jueves, 20 de agosto de 2009

Benedetti, Estela Sara c/PEN Ley 25.561-Decretos. 1570/01 y 214/02 s/amparo Ley 16.986"

La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia de Cámara y afirmó que resulta inconstitucional la aplicación de la normativa de emergencia económica a un contrato de renta vitalicia previsional que fue celebrado en dólares. De esta manera, ordenó a Siembra Seguros de Retiro S.A. a cumplir con el contrato en la condiciones pactadas originalmente.BENEDETTI, ESTELA C/ PEN. (S.C. B. 1694, L. XXXIX)

S u p r e m a C o r t e :

I
La actora, inició el reclamo por vía de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional y Siembra Seguros de Retiro SA, solicitando la declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los Decretos 1570/01 y 214/02, las Resoluciones del Ministerio de Economía nº 6/2002, 9/2002, 18/2002, 23/2002, y toda norma dictada de conformidad con ellos, como así también de las leyes 25.557 y 25.561, en cuanto se le impide el acceso a la justicia y la plena disponibilidad, en efectivo y en la moneda de origen (en el presente caso, en dólares estadounidenses), de las sumas oportunamente aportadas mediante un contrato de renta vitalicia. Denunció que se lesionaban de forma manifiestamente ilegal y arbitraria, entre otros, los artículos 14, 14bis, 17, 19, 28, y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Refirió que peticionó la pensión por el fallecimiento de su esposo ante Siembra AFJP, el día 13 de noviembre de 1997, en la modalidad de seguro de renta vitalicia previsional para derechohabientes, por muerte del trabajador afiliado al régimen de capitalización. Explicó que ante el dictado de las normas de emergencia se ha producido una confiscación en los haberes, por lo que pidió que se la ampare en el derecho que le asiste a percibir la pensión en su moneda de origen (v. fs. 2/5).

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (v. fs. 103), revocó la sentencia de la anterior instancia (v. fs. 81/82), haciendo lugar al amparo y declarando la inconstitucionalidad del plexo normativo referido a la "pesificación" (decretos 1570/01 y 214/02; ley 25.561). En consecuencia, admitió la disponibilidad en efectivo de los dólares estadounidenses que fueron pactados en origen mediante el contrato referido y cuya prima se constituyó con la transferencia de los fondos acumulados en el régimen de capitalización a partir de los aportes del causante a la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones ("Siembra AFJP S.A.").
Para así decidir, en suma, sostuvo que la a quo incurría en un error conceptual al desestimar la vía del amparo como idónea, pues confunde la naturaleza del reclamo efectuado por la actora, con la metodología instrumentada en relación al cálculo del beneficio que le correspondería abonar a las administradoras de los fondos de jubilaciones y pensiones. Ello es así, atento a que en este caso se determina que el valor de la prestación surgirá de una ecuación económica resultante de la rentabilidad de las inversiones realizadas y la integración a las mismas en el caso de que correspondiere del denominado fondo de fluctuación, mientras que el reclamo en sí mismo apunta a la ilegitimidad del plexo normativo que pesifica la prestación en dólares a que tiene derecho la beneficiaria de acuerdo a las cláusulas que regían el contrato de seguro de renta vitalicia previsional.
En tal sentido, se expidió con apoyo en antecedentes del propio tribunal que se citaron (v. fs. 103); puntualizando que había tenido oportunidad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del bloque de legalidad instituido por el decreto 1570/01; la ley 25.561 y el decreto 214/02, en cuanto implicó la imposibilidad por parte de los ahorristas y depositantes del sistema financiero de disponer libremente de sus acreencias.

Contra dicha decisión, la co demandada "Siembra Seguros de Retiro S.A", dedujo recurso extraordinario (v. fs. 107/121), que fue concedido en lo que atañe a la interpretación de las normas de carácter federal y rechazado en lo referente a los planteos de arbitrariedad y gravedad institucional denunciados por la recurrente (v. fs. 124).

II
La quejosa dice que existe cuestión federal simple, en cuanto se trata de resolver sobre la interpretación de normas de esa naturaleza, que regulan la conversión a pesos de las obligaciones dinerarias derivadas de contratos celebrados en dólares estadounidenses exigibles a la fecha en que fueran sancionadas la leyes núms. 25.561 y 25.587, el decreto 214/02 y la Resolución de Superintendencia de Seguros de la Nación número 28.592. Asimismo, aduce que la sentencia incurre en arbitrariedad al vulnerar las garantías de propiedad, igualdad, debido proceso y defensa en juicio consagradas en la Carta Magna.

Sostiene que la decisión no descalifica los argumentos dados por su parte en cuanto a que la co demandada "Siembra Seguros de Retiro SA" no es una entidad financiera, sino que es una compañía de seguros de retiro cuya actividad se encuentra sometida a las disposiciones de la ley 20.091 y sus normas complementarias. Añade que, como consecuencia de ello, no es depositaria ni administradora de sumas de dinero, sino que es titular de las primas que percibe como contraprestación (pago del precio) por los riesgos y beneficios a cuyo abono se compromete en el marco de los contratos de seguros que celebra; primas, éstas, que conforman las reservas matemáticas propiedad de Siembra Seguros de Retiro SA, y que, insiste, no constituyen una inversión o depósito sino el precio del seguro, esto es, la contraprestación a cargo del asegurado por las obligaciones que asume el asegurador. Consecuentemente, toda mención a la realización de depósitos, a la administración e intangibilidad de los mismos, al carácter de ahorrista que se atribuye la actora, a las normas que conformaran el denominado "corralito financiero", es a todas luces, inapropiada e inaceptable en el sub lite, más allá de reiterar que la agraviada ha visto afectado el valor de los activos en los que invirtiera sus reservas a causa de las mismas normas que se cuestionan en autos.
Entiende que, por el motivo enunciado, no serían aplicables al caso las consideraciones que V.E. tuvo en cuenta al pronunciarse en los precedentes "Provincia de San Luis" y "Smith", referidos exclusivamente a inversiones en el sistema financiero.
Afirma que el contenido del decreto cuestionado (núm. 214/2002) importa reconocer la existencia de una situación de crisis que va más allá del estricto aspecto financiero y bancario, así como la necesidad de fijar pautas ciertas a deudores y acreedores, incluso para los que revistan tal carácter en el marco de contratos privados, tal como los de seguros aquí involucrados.
Señala que no ha sido cuestionada en autos la Resolución núm. 28.592 por la que, en el marco de la emergencia, la Superintendencia de Seguros de la Nación dispuso que a los efectos del cálculo de las rentas en moneda extranjera devengadas en el mes de febrero de 2002 respecto de rentas provenientes de la ley 24.241, se aplicará a las reservas matemáticas un factor de valuación que la misma autoridad de control fijó en 1,40. Agregó que, posteriormente, mediante circular Nº 4545 y diversas comunicaciones de la SSN, se dispuso igual criterio para las rentas devengadas de marzo de 2002 en adelante, en tanto dicho factor sea inferior al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) impuesto por el decreto, supuesto en el cual se liquidará la renta a la relación de U$S 1 = $1 ajustado por el CER.

Asevera que la actividad del negocio asegurador incumbe a los restantes poderes del Estado, y la intromisión por parte del Poder Judicial en el criterio de oportunidad, mérito y conveniencia reglamentario, excede el ámbito constitucional del ejercicio de la función de juzgar que le acuerda la Constitución Nacional en su artículo 116, cometiendo un exceso de competencia en violación al principio de división de poderes y la garantía de propiedad, como así también a la de ejercer toda industria lícita, al imponer a la co demandada Siembra Seguros de Retiro SA como aseguradora autorizada una notoria y exagerada alteración de su operatoria, que no cuenta con respaldo en la normativa vigente sino en el exclusivo criterio del juzgador.
Es así entiende que se ha adoptado con los amparistas un criterio imposible de cumplir con el resto de los asegurados, por el carácter de recursos escasos que revisten los fondos de primas de las aseguradoras, a la vez que se estaría afectando notoriamente la regularidad del funcionamiento de la co demandada, colocándola en la situación de no poder cumplir en iguales condiciones con todos los beneficiarios.

III
En primer término, procede señalar que el recurso extraordinario deducido es admisible, toda vez que en autos se discute la interpretación y validez de normas federales y la decisión del superior tribunal de la causa fue contraria al derecho que los apelantes fundaron en ellas (art. 14, incs. 1º y 3º, de la ley 48).

Al respecto, cabe tener presente que V.E. ha señalado en reiteradas oportunidades que en la tarea de esclarecer la inteligencia de aquel tipo de normas, el Superior Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del a quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas). A ello deben agregarse diversas circunstancias de trascendencia que exigen un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, como son el cúmulo de causas que esperan una decisión que se pronuncie definitivamente sobre una cuestión moneda de pago que tiene en vilo a numerosos acreedores y deudores ("Recurso de hecho, P. 122. L.XXXIX, "Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro", sentencia interlocutoria del 14 de octubre de 2004).
En lo que concierne a las causales de arbitrariedad invocadas por la recurrente relativas a la fundamentación de la declaración de inconstitucionalidad, estimo que se vinculan de modo inescindible con los temas federales en discusión y, por ello, deben ser examinados en forma conjunta (conf. doctrina de Fallos: 308:1076; 322:3154; 323:1625, entre muchos otros), circunstancia que, en el caso, neutraliza las consecuencias que traería aparejada la falta de queja ante la denegación por la Cámara del remedio extraordinario, fundada en aquella tacha.
En otro orden, es preciso indicar que durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida, que deben ser consideradas para su solución, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal según la cual sus sentencias deben apreciar las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las cuales no es posible prescindir (Fallos: 312:555; 315:123, entre muchos otros).

Por aplicación de esta última doctrina, asimismo, estimo que resulta inoficioso pronunciarse sobre la declaración de inconstitucionalidad de las normas que suspendieron el cumplimiento de las medidas cautelares y la ejecución de sentencias en todos los procesos judiciales que pudieran suscitarse con relación a las medidas económicas adoptadas a partir del decreto 1570/01 las que se discuten en el sub lite . Ello es así, pues tal como lo señalé en el punto V del dictamen emitido en el caso "Bustos", del 22 de octubre de 2004, al que me remito aquellos plazos de suspensión, dispuestos por sucesivas normas, al presente han expirado.

IV
En cuanto a la situación que dio plataforma fáctica para el dictado de las normas de emergencia, cabe puntualizar que la materia en debate se centra básicamente en la constitucionalidad del conjunto de medidas implementadas para conjurar la crisis que demostró toda su intensidad y gravedad a fines de 2001 y condujo a la declaración legal del estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria; disposiciones que afectaron a los contratos celebrados entre particulares sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera, incluyendo a las obligaciones no vinculadas al sistema financiero (v. leyes 25.561 y 25.820 y su prórroga, el decreto 214/02 y concordantes). Dicha problemática ha sido examinada en general por el suscripto en los puntos IX y X de la causa: S. C. P. 122, L. XXXIX, caratulada "Pérsico, Luigi c/ Maffulli, Ciro y otro s/ Ejecución Hipotecaria", ya citada; dictaminada por esta Procuración General el día 26 de octubre de 2004, oportunidad en la que se puso de resalto su concordancia con el sistema de nuestra Carta Fundamental y a cuyos términos y fundamentos cabe remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.


V
A partir de dichos principios generales creo necesario efectuar algunas precisiones sobre las particularidades que ofrece el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones SIJP (regulado por la ley 24.241) en materia de jubilaciones ordinarias y retiro definitivo por invalidez. Los afiliados y sus derechohabientes adheridos al régimen de capitalización pueden disponer de su cuenta de capitalización de acuerdo con las siguientes modalidades, ellas son: a) Renta vitalicia previsional; b) Retiro programado; y c) Retiro Fraccionario. Una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos respectivos, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), reconocen la prestación y emiten el correspondiente certificado. En caso de inclinarse por la opción 'a' (RVP) que es la que interesa en el sub lite , el afiliado o beneficiario con derecho a pensión debe contratar con una compañía de seguros de retiro de su elección, con las modalidades previstas en el artículo 101 del SIJP, circunstancia que en su oportunidad se notifica a la AFJP, quien quedará obligada a traspasar los fondos de la cuenta de capitalización individual, del afiliado o beneficiario a la aseguradora, a fin de constituir la prima del seguro de RVP.

A los seguros de retiro aquí considerados se refieren, asimismo, los artículos 176 a 178 de la ley del SIJP (núm. 24.241). El artículo 176 del SIJP denomina Seguro de Retiro a toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago periódico de una renta vitalicia; y para el caso de muerte del asegurado, anterior a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la póliza o a sus derechohabientes. También establece que la modalidad de Renta Vitalicia Previsional regulada en el artículo 101 y apartado 1 del artículo 105 del SIJP, queda comprendida dentro de la cobertura prevista en ese artículo.
Este seguro, sigue estableciendo la reglamentación, sólo podrá ser celebrado por las entidades aseguradoras que limiten en forma exclusiva su objeto a esta cobertura y a las prestaciones de pago periódico previstas en la Ley de Riesgos de Trabajo (núm. 24.557). Tales entidades podrán operar en otros seguros de personas que resulten complementarios de las coberturas de seguros de retiro, para lo que deberán estar autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y su razón social deberá contener la expresión "Seguros de Retiro" (art. 177, SIJP). Las condiciones generales de las pólizas están pautadas por el organismo de contralor, concretamente, por la ley y las Resoluciones de las Superintendencias, entre las que se destaca la Conjunta núm. 408/97 S.A.F.J.P. y núm. 25.283/97 S.S.N.
Complementa el marco normativo, la ley 20.091, que legisla sobre el control de las aseguradoras y destaca el funcionamiento de la Superintendencia de Seguros de la Nación SSN como autoridad de aplicación y de contralor, sistema que se integra a la Ley Nacional de Seguros nº 17.418.

En tal contexto, es importante poner de relieve que su funcionamiento se apoya en que la obligación que asumen las aseguradoras se solventa con las primas que pagan todos sus asegurados y con los rendimientos económicos financieros que la aseguradora obtiene de conformidad a las pautas legalmente previstas al efecto. En tal sentido, la forma instrumentada para que las primas sean suficientes, está prevista a través de sistemas de cálculos estadísticos y actuariales (vgr. tablas de mortalidad), dando lugar a una cantidad llamada "reserva matemática", consistente en la afectación de una parte de la prima que cobran las aseguradoras y la rentabilidad obtenida de su inversión, como resguardo de cumplimiento.
De esa manera, las compañías de las ramas de seguros de retiro deben invertir las reservas matemáticas correspondientes a las Rentas Vitalicias Previsionales y a las Rentas Vitalicias Laborales (derivadas de las leyes 24.241 SIJP y 24.557 LRT , respectivamente), dentro del sistema financiero y con arreglo al menú de opciones indicados por el art. 35 de la ley 20.091, prefiriéndose siempre aquellos que supongan mayor liquidez y suficiente rentabilidad y garantía.
En esa línea, se reguló sobre el modo de inversión del capital mínimo y las reservas de las R.V.P. (sean las del SIJP o de la LRT), manteniendo cierta proporción del capital disponible (v. considerandos y el art. 3º de la Res. 25.353/97 de S.S.N., cuyo alcance se precisa en el punto VIII del presente).

VI
Sentado lo que antecede y prosiguiendo la consideración del tema que nos convoca, observo que la afectación del contrato de seguro de RVP al régimen de pesificación se desprende, específicamente, de la Res. SSN nº 28.592 (B.O. 26 02 02, circular nº 4533). Ello es así, pues el artículo 1º dispuso que: "A los efectos del cálculo de las rentas en moneda extranjera devengadas en el mes de febrero de 2002, aplíquese el factor por valuación (FV) a las reservas matemáticas al 31/01/02 o a los premios únicos de los contratos de renta vitalicia previsional y rentas 24.557 celebrados hasta el 31/01/02. Adicionalmente,provenientes de la Ley N deberá aplicarse el mismo factor a los fondos de fluctuación positivos correspondientes a las pólizas antes mencionadas, valuados al 31/01/02".

A su vez, en su artículo 2º la mencionada resolución previó que, para el supuesto en que ya se hubiera acordado un tipo de cambio distinto a UN peso por cada dólar estadounidense ($1 = u$s 1), "el importe de la renta resultante no podrá ser inferior al que resulte de la aplicación del factor de valuación (FV). Asimismo, las reservas matemáticas deberán reflejar el real compromiso asumido". Dicho factor de valuación (FV) se fija en 1,40 (art. 4º). Cabe destacar que a diferencia de otras relaciones jurídicas, específicamente, la SSN dispuso que dicho factor de valuación se mantuviera hasta tanto alcance un volumen equivalente al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), y a partir de allí, se ajustaría con este último (v. Resolución nº 28.924, de la SSN, B.O. 11 09 2002).
A todo ello se agrega que el Poder Ejecutivo Nacional dictó normas que facultaban a la Superintendencia de Seguros de la Nación, como organismo de contralor de la actividad, a manejar alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados. En esa línea, dictó el decreto 558 (B.O. 3 04 2002), a fin de habilitar a las compañías para que pudiesen recurrir al crédito en situaciones de iliquidez, como así también autorizar, bajo determinadas condiciones, a que se subordine dicha deuda a los privilegios de los asegurados (v. considerandos del decreto).

Asimismo, se reglamentó el sistema referido a los depósitos que hubieran constituido las AFJP, que no hubiesen sido transferidos al Estado Nacional, y las Compañías de Seguros, atendiendo a las situaciones particulares de cada caso (v. art. 8º, del decreto 905/2002, B.O. 1º 06 2002). Por otra parte, respecto de los contratos que nos ocupan, se dispuso que las obligaciones de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrían ser canceladas con plenos efectos liberatorios mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses "libor 2012" (art. 9 del decreto 905/2002).

VII

Desde la perspectiva regulatoria esbozada, corresponde determinar, en primer término, si, en el caso, los medios que se implementaron en los preceptos regulatorios impugnados, según surge del párrafo primero del punto I del presente, son desmedidos en función del objetivo declarado de afrontar la situación de crisis. En mi opinión, las disposiciones cuestionadas encuentran resguardo en la doctrina de la emergencia en cuyo marco fueron dictadas y cumplen el estándar de razonabilidad que se exige en tales situaciones para su validez constitucional (art. 28 de la Constitución Nacional). Para comprender cabalmente esta afirmación, es imposible pasar por alto que, para superar el estado de adversidad que implica una situación de emergencia, todos los sectores deben deponer sus intereses individuales en pos del bienestar general y que, con tal fin, las medidas en estudio no se limitaron a convertir a pesos las obligaciones constituidas en monedas extranjeras, sino que previeron mecanismos de compensación para morigerar la pérdida de valor que necesariamente trajo aparejado el abandono del sistema de convertibilidad, decisión de política económica sobre cuyo acierto, como es bien sabido, no pueden pronunciarse los jueces (Fallos: 311:2453; 315:1820; 318:676, entre otros). En esta línea se inscriben las decisiones que menciono en los puntos VI y IX, adoptadas con el propósito de atemperar las consecuencias de las primeras medidas, constituyéndose así en la salvaguarda de su constitucionalidad.
Respecto a las cuestiones vinculadas con el derecho de propiedad del acreedor que se dice afectado, tal como me explayé en el caso "Pérsico", conducen a recordar tanto la función que cumple la legislación de emergencia como que la existencia y gravedad de dicha circunstancia es de privativa apreciación del legislador, desde que está vedado a los jueces revisar su criterio o examinar la oportunidad de las medidas que aquél adopte para superarla, siempre, claro está, que ellas se muestren razonables y no respondan a móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o individuos (v., dictamen de esta Procuración General en la causa "Persico", y sus citas).
Como en aquel supuesto, en lo que interesa al presente caso, estimo que las normas impugnadas cumplen básicamente los requisitos exigidos para otorgarles validez constitucional. Ello es así, pues es indudable y notoria la situación de gravedad en que fueron dictadas, así como que en ese contexto se trató de reencausar la situación social y económica a fin de resguardar intereses generales en peligro. Además, es evidente que la crisis alcanzó a todos los habitantes del país, que han sufrido sus consecuencias en los distintos órdenes de la vida social y no sólo en la magnitud de sus recursos económicos.

Las normas aplicables a este caso, vale añadirlo, no sólo afectan a los eventuales acreedores, sino que también comprenden a los deudores, quienes quedan sujetos al referido sistema de pagos, por lo que es evidente que las reglas no apuntan a una discriminación entre unos y otros, sino que buscan una solución integral a la situación de todas las partes que puedan verse comprometidas en una relación jurídica, trasladando sus efectos sobre los intereses de diferentes sectores de la sociedad en plena crisis social y económica.
En Fallos: 313:1513, al referirse a la garantía de igualdad ante la ley, la Corte sostuvo que se daba una situación análoga, en sus efectos, a una devaluación. Tal medida de gobierno, en las ocasiones en que fue dispuesta, ha afectado siempre y en cada caso, no sólo los bienes de la generalidad de los individuos que componen el cuerpo social; sino que ha trasladado también sus consecuencias, de modo positivo o negativo, sobre los intereses de diferentes sectores de la sociedad, trátese de importadores, exportadores, productores primarios, industriales, rentistas y/o asalariados (cons. 58, p. 1555).

VIII

En el contexto examinado, observo que la ley 20.091 obliga a las aseguradoras, por cada contrato celebrado en moneda extranjera, a constituir sus reservas técnicas en la moneda del contrato o en otras monedas extranjeras que determina, en forma general y uniforme, la Autoridad de Control (v. art. 33). En ese marco, las alternativas posibles de inversión de sus reservas están limitadas y deben mantener cierta relación entre éstas y la obligación por ellas asumidas, en el caso, el valor de rescate (art. 35). La norma reglamentaria dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (Resolución nº 21.523; B.O. 14 02 1992), establece el porcentaje de aquéllas, de modo que las aseguradoras debían sujetarse a las pautas y límites dispuestos por las mencionadas normas, estando obligadas a invertir en activos locales una parte sustancial de sus reservas matemáticas y de su capital, ajustando la duración de la cartera de inversiones a las fechas de vencimiento de sus obligaciones. En ese marco, es con posterioridad que a las compañías de seguros de retiro se les permitió invertir en bienes del exterior hasta un límite del 50% (Resolución 28.297 del 17.7.2002 modificada por la nº 29.211/2003, B.O. 28 04 2003). Por ello, los activos que respaldaban las reservas técnicas de las aseguradoras y con los cuales debían hacer frente a sus obligaciones con los asegurados, cabe presumir que se vieron afectados en gran medida por las normas que modificaron la moneda del contrato, como lo testimonian, entre otros, los Decretos 471/02, 494/02 y 620/02, desde que, dentro del sistema, dichas entidades carecían prima facie de una autonomía plena de disponibilidad de esos activos.

IX

Desde esa perspectiva, en el contexto indicado, por una parte las leyes cuestionadas pueden superar el control de razonabilidad, en tanto los mecanismos que establecen no son intrínsecamente inconstitucionales. Advierto que, en el marco de la vía intentada, conforme lo señaló la magistrada de primera instancia (v. fs. 81/82), no se encuentra fehacientemente demostrada la inequidad final y definitiva a que conduciría el sistema establecido por las Resoluciones nº 28.592, nº 28.594 y sus complementarias, pues no sólo se convierten a pesos las obligaciones en moneda extranjera, sino que además se establece un factor de valuación transitorio equivalente a 1,40 por cada dólar y más tarde un índice de actualización (CER, según art. 3º de la resolución nº 28.924). Por otra parte, me parece fundamental en el sub lite, que si por aplicación de los coeficientes mencionados, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuera superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes cuenta todavía con la posibilidad de solicitar un reajuste equitativo del precio.
Es decir, que a fin de preservar su derecho de propiedad, las interesadas cuentan aún con vías idóneas posteriores, para restablecer la equivalencia de las prestaciones, y procedimientos alternativos de solución en supuestos de discrepancias. Así lo establece el artículo 11 (sea en su texto original o en el del art. 3º de la ley 25.820) que, ante el posible desacuerdo entre las partes, manda seguir "los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias" (párrafo 3º, art. 11 citado), lo que da cuenta, por de pronto, de la existencia de otros caminos legales para resguardar el derecho que entienden afectado.
En efecto, queda abierta la posibilidad de discutir en un proceso amplio, con las pruebas pertinentes necesarias, la justeza de las diferencias que esgriman, a los efectos de interpretar los alcances de los términos del contrato que las unía y el eventual grado de la previsibilidad de la aseguradora sobre los acontecimientos financieros futuros a la hora de suscribir el contrato, la mejor y mayor información técnica esperable y exigible por su profesionalismo, en la búsqueda del equilibrio económico de las prestaciones; todo lo cual requiere de mayor amplitud de debate y prueba, que la que puede ofrecer el apretado marco de la acción de amparo que en esta ocasión se ventila.

X

Por otra parte, aun cuando, como en el caso, se invocan derechos propios de la seguridad social, cabe puntualizar que el Alto Tribunal diferenció entre el status de beneficiario de ese sistema y la cuantía de las prestaciones a las que tiene derecho admitiendo que éstas pueden ser disminuidas para el futuro, en tanto la reducción no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, si ello se impone por exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia o su desenvolvimiento regular (Fallos 173:5; 174:394; y 408; 180:274; 188:525; 190:428; 192:359; 197:60; 234:717; 235:783; 249:156; 258:14; 266:279; 295:674; 303:1155; 306:614; 323:4205, entre muchos otros). Dicho criterio fue reiterado al resolver que los montos de los beneficios previsionales pueden ser disminuidos para el futuro sin menoscabo de la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, cuando razones de orden público o de interés general lo justifiquen. También se han aceptado diversos porcentajes de reducción siempre que, evaluadas las circunstancias de cada caso, se compruebe que la reducción no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, así como no lesiva de los derechos de los agentes pasivos (Fallos 321:2181 y sus citas).
Cabe reiterar que la declaración de invalidez constitucional de un precepto de jerarquía legislativa constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 324:920, entre otros). Por ello, sólo procede formularla cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441 y su cita).

XI

Sentado lo anterior, corresponde continuar con la cuestión referida a si la ley 25.561, así como las posteriores disposiciones de emergencia relativas a las relaciones jurídicas privadas concertadas en moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero, son aplicables a supuestos, en general, de contratos de seguros de retiro de renta vitalicia, y en particular, a los previsionales, dada la naturaleza aleatoria que en ciertos casos se les atribuye. En tal sentido, V.E. reiteradamente ha señalado que la interpretación de las leyes debe realizarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan. Ello supone no sólo armonizar sus preceptos, sino también conectarlos con las demás normas que integran el orden jurídico, de modo que concuerden con su objetivo y con los principios y garantías que emanan de la Constitución Nacional (Fallos: 323:1374; 324:2153, entre muchos otros).
En este marco, me adelanto a señalar que es claro que la inteligencia que sería menester aplicar del plexo jurídico en cuestión, no debe alterar la propia finalidad perseguida por el sistema, ya que de adoptarse una postura de excepción, ella agravaría, en definitiva, la situación de las partes implicadas en un contexto de crisis, con la consecuente afectación de sus derechos constitucionales, tornando irracional el precepto y apartándose de lo que fue la voluntad legislativa, aspectos que, según tiene también dicho el Tribunal, no pueden ser obviados ni siquiera por posibles imperfecciones técnicas relativas a su instrumentación (Fallos: 290:56, 317:672; 322:2679; 324:2934, etc.).
Así lo pienso, toda vez que la ley 25.561, como dice su propio título y lo reafirma su contenido, y reitero, conforme lo he señalado en el precedente "Persico", es una de las llamadas leyes de emergencia, cuyo objeto es conjurar, del mejor modo posible, las consecuencias derivadas de situaciones económicas anómalas o penurias financieras que, en lo principal, dificultan el cumplimiento de las obligaciones.

Su propósito siguiendo con lo anterior es "establecer un conjunto de disposiciones tendientes a favorecer una adecuada recomposición de las relaciones jurídicas, económicas y patrimoniales" (cfr. Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación del proyecto de ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, Antecedentes Parlamentarios, febrero 2002, nº 1, p. 238) y, a tal fin, entre otras disposiciones, suspende o limita el ejercicio del derecho de los acreedores, como forma de atenuar los perjuicios del estado de crisis, que en definitiva alcanzaría a los titulares de tales derechos. Enfrentados en el caso a una de esas situaciones, procede, en consecuencia, efectuar una interpretación amplia de su texto respecto de las deudas que ella comprende.

,En tal sentido, se destaca que en su art. 1 inc. 4), facultaba al Poder Ejecutivo Nacional a reestructurar las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2º; y, respecto a las originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero, previstas en el artículo 11º de la ley mencionada, no se hace ningún distingo ni reparo que excepcione algún tipo o categoría contractual específico, ni mucho menos que expresamente excluya la figura del seguro de retiro, la renta vitalicia en general o la previsional en particular, ni en la propia norma ni en otras como se precisará infra . En este sentido, cabe recordar que "donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus " (Fallos 304:226, y Dictamen del 15 de septiembre de 2005, in re: "S. C. E. Nº 68, L. XL, EMM S.R.L. C/ TÍA S.A. s/ Ordinario s/ Incidente de medidas cautelares"), adagio que encuentra su razón de ser en que si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos generales, hubiese hecho las salvedades o excepciones pertinentes.
En todo caso, previó expresamente la forma de cancelar las prestaciones (punto 1); el modo en que las partes podrán negociar la reestructuración (punto 2); las facultades reconocidas a ellas en caso de no ponerse de acuerdo, y las condiciones en que se delega al Poder Ejecutivo la atribución de dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas (punto 3).
Ante ello y las posibles divergencias que generó la redacción de ese precepto legal, el Poder Ejecutivo Nacional que, no es ocioso reiterarlo, estaba facultado para ello por el propio artículo 11 in fine aclaró que quedaban transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, judiciales o extrajudiciales, expresadas en moneda extranjera, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se encontraran ya convertidas a pesos (v. art. 1º del decreto 214/02 y arts. 1 y 8 del decreto 320/02, ambos ratificados por el Congreso Nacional mediante el art. 64 de la ley 25.967). Tampoco aparece aquél tipo de contrato dentro de los supuestos excepcionales que no se encuentran incluidos en la conversión a pesos dispuesta en el decreto 410/02 (BO del 8 03 2002).

Por el contrario, el decreto 558/02, al que ya se aludiera, reglamentario de entidades aseguradoras, en sus considerandos expresamente puntualiza que la ley 25.561 "...ha introducido un cambio sustancial en el escenario económico del país, que incluye al mercado del seguro de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social...", precisando que "las medidas dispuestas han afectado significativamente a la operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras", a la vez que se autorizó a la Superintendencia de Seguros de la Nación a "...manejar alternativas de regularización y saneamiento del mercado, resguardando los intereses de los asegurados...". Asimismo, observo que también el legislador nacional reconoció expresamente la aplicabilidad del régimen de pesificación a las entidades de seguros, cuando mediante la "Ley Tapón Antigoteo" (nº 25.587) si bien en otro tema distinto al de autos las mencionó como sujeto pasivo en los procesos judiciales en los que se las demande en razón de créditos, deudas, obligaciones (etc.), que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la Ley 25.561 y sus reglamentarias y complementarias.
En este orden, es del caso recordar, como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del Legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (conf. Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254, 326:4530, entre otros) y que "cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma" (Fallos: 311:1042, 326: 4515, entre otros).

Es por ello que una interpretación restrictiva como en líneas generales la efectuada por el a quo, desnaturaliza el objetivo de conjurar la emergencia, desde que, paradójicamente, supone incrementar en forma notoria, en un breve período, dada la fluctuación de la moneda, las obligaciones a cargo de las prestatarias. En tal sentido, reitero, la ley originaria y los decretos aclaratorios no hacen ninguna distinción incluyente excluyente sobre los tipos contractuales posibles que habían dado origen a las obligaciones a las que estaba dirigida, con la salvedad del decreto 410/02 ya mencionado. Tampoco se introdujo ninguna excepción con posterioridad, cuando se dictó la ley 25.820, al sustituir el antes trascripto artículo 11 de la ley 25.561, que comprende con similares alcances a las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza.
Asimismo, la interpretación de la norma que se apoya en que no resultaría de aplicación la teoría de la imprevisión porque el tipo de vínculo jurídico obligacional examinado es un contrato aleatorio, parece forzada, pues como ya dije y reitero la ley de emergencia no realiza ninguna distinción respecto del tipo de contrato al que estaba dirigida y las excepciones previstas legalmente no excluyen de la pesificación a la prestación que es materia de debate. A su vez, un examen de las cuestiones fácticas y las circunstancias del caso, unidas a la naturaleza jurídica de la relación contractual que unía a las partes y sus alcances, a la luz de dichos preceptos, excederían el apretado marco de este proceso, amen de resultar ajeno a la vía extraordinaria (Fallos: 312:1859; 313:473, sus citas y 324:2719, entre otros).

En reiteradas oportunidades V.E. ha señalado que el amparo no resulta procedente cuando la cuestión sometida al conocimiento judicial requiere, por su complejidad, una amplitud de debate y prueba inconciliable con el trámite abreviado de este tipo de proceso. Esta doctrina elaborada ya antes de la sanción de la ley de amparo y que mantuvo su vigencia para interpretarla es igualmente aplicable con posterioridad a la consagración constitucional de este remedio excepcional (Fallos 319:2956), en el sentido que las cuestiones jurídicas opinables son ajenas al ámbito del amparo ya que exigen una amplitud probatoria incompatible con sus términos (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 265:225; 274:324; 281:394). También lo son aquellas en las cuales se demande prueba más extensa que la conciliable con este procedimiento abreviado, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostración, sí descarta aquellas cuya complejidad o difícil comprobación requieren de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto por la ley 16.986 (Fallos: 306:1253, 307:747, 1953, 2345).
También ha recordado V.E. que el amparo es un remedio verdaderamente excepcional que no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discuten el alcance de un convenio y pretendan, uno u otro, mantener provisionalmente una cierta situación de hecho hasta entonces existente. No actúa este recurso como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecería de toda justificación (Fallos: 244:68; 245:11; 252:301; 317:655).

XII
En razón de todo lo expuesto, en mi opinión, corresponde entonces, admitir los agravios del quejoso en cuanto a la aplicación al caso de las normas de emergencia y dejar sin efecto el decisorio recurrido con el alcance indicado.

A todo evento, conviene señalar que los precedentes de Fallos: 325:28 y 326:417, así como los dictámenes de esta Procuración General del 19 de noviembre de 2002, en el caso B. 2507, L. XXXVIII "Beratz, Mirta Ester c/ P.E.N. s/ amparo medida cautelar", y del 10 de junio de 2003, en el caso L. 196, L. XXXIX, "Lema, Armando Enrique y otra s/ acción de amparo" se refieren a situaciones jurídicas diversas de la presente. Por otra parte, como lo aclaró el magistrado que me precedió en esta función, lo dicho allí sólo era aplicable al caso y no podía extenderse a otras situaciones.
A ello se agrega que también son diferentes las circunstancias examinadas, máxime cuando el tiempo transcurrido permite incorporar al estudio de estos temas, tanto las distintas disposiciones implementadas para morigerar los efectos perniciosos de la crisis, como su razonabilidad, a la luz de los acontecimientos vividos.
Además, ya se señaló que medió una intervención del legislador que, al ratificar decisiones del Poder Administrador, le confirió sustento legal a las vías utilizadas para salir de la emergencia, en particular, en lo que aquí nos ocupa.
No sobreabundo, si repito la conclusión a la que arribara en el ya citado dictamen del caso "Bustos", reiterada recientemente en autos E. Nº 68, L. XL, "EMM S.R.L. C/ TÍA S.A. s/ Ordinario s/ Incidente de medidas cautelares", dictamen del 15 de septiembre de 2005, en cuanto a que "...si todos los sectores de la sociedad (vgr. asalariados, locadores, jubilados, acreedores en general) están soportando los necesarios e inevitables sacrificios que se requieren para superar una emergencia de la magnitud y gravedad como la que afectó al país, las partes no pueden válidamente ser los únicos en quedar al margen de esta situación."

XIII
Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar al planteo y revocar la sentencia en cuanto fue materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2005.
ES COPIA ESTEBAN RIGHI

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2008.
Vistos los autos: “Benedetti, Estela Sara c/ P.E.N. ley 25.561 dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo”.
Considerando:
1º) Que los antecedentes de la causa y los agravios expresados por la demandada en su recurso extraordinario han sido adecuadamente reseñados en los puntos I y II del dictamen del señor Procurador General de la Nación, a los que se remite por razones de brevedad.
2º) Que el recurso planteado es formalmente admisible toda vez que en autos se encuentra controvertida la validez e inteligencia de normas federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante ha fundado en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).
Corresponde recordar que en la tarea de esclarecer la inteligencia de tales preceptos esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado, ni por los argumentos expresados por las partes (Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros), sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la recta interpretación que le otorgue.
Por último, cabe destacar que las causales de arbitrariedad invocadas por la recurrente se vinculan de modo inescindible con los temas federales en debate, de modo que deben ser examinadas en forma conjunta (Fallos: 322:3154; 323:1625, entre muchos otros).
3º) Que, en primer lugar, corresponde calificar con precisión la relación jurídica habida entre las partes y la normativa constitucional involucrada.

La actora, en su carácter de derechohabiente, peticionó el pago en dólares de la renta vitalicia previsional cuestionada en esta causa. Por su parte, la aseguradora ofreció el pago según la aplicación de la normativa de emergencia económica (ley 25.561, decretos 1570/01, 214/02 y normas complementarias), afirmando que su actividad no es la de una entidad financiera, ni existen en el caso depósitos de un ahorrista que se deban proteger, sino que se está en presencia de una compañía de seguros, que celebra un contrato de previsión que consiste en el pago de una renta vitalicia. De lo hasta aquí expuesto, puede afirmarse que ambas partes coincidieron plenamente en que, dentro del sistema integrado de jubilaciones y pensiones regulado por la ley 24.241, se había optado por el pago de una renta vitalicia previsional, aspecto en el que concuerda también el señor Procurador General en su dictamen (cfr. fs. 134).
Ello obliga a examinar dos relaciones jurídicas diferentes: la primera, es el contrato de renta vitalicia que vincula a la actora con la empresa demandada y es la que motiva esta controversia; la segunda, es la relación entre la empresa otorgante del beneficio y el Estado Nacional, en la medida en que éste dictó y aquélla invocó diversas normas que afectaron contratos pactados originariamente en moneda extranjera, a propósito de la declaración de la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria declarada por la ley 25.561. Este último aspecto, sobre el que insiste el señor Procurador General en su dictamen, se refiere a que las empresas que otorgan tales beneficios están sometidas a una estricta regulación, tanto en su conformación como en la clase de inversiones que pueden hacer con las primas que recaudan, contexto a partir del cual estima que cabe presumir que tales inversiones, en gran medida, se vieron afectadas por el complejo normativo que estableció la pesificación.

Al respecto, resulta conveniente precisar que la situación referida no habilita, derechamente, trasladar las consecuencias de esa decisión estatal a los beneficiarios pues, frente a ese acontecer, privan la naturaleza, la funcionalidad y la finalidad del vínculo jurídico objeto de análisis en la causa. En efecto, tal primacía deviene del carácter dirimente de estos elementos para establecer la entidad de la afectación, respecto de la situación en que se encuentran las partes.
En consecuencia, la cuestión debatida en autos es el contenido de la prestación que debe pagar la demandada con motivo del contrato de renta vitalicia celebrado con la actora. De tal modo, el conflicto constitucional que esta Corte está llamada a resolver consiste en determinar, por un lado, el alcance del derecho a la seguridad social involucrado en conexión con la protección de aquel contrato y, por el otro, la recta interpretación de la legislación de emergencia invocada.
4º) Que la renta vitalicia previsional tiene una finalidad específica que es compatible con la tutela que la Constitución Nacional otorga a los beneficios de la seguridad social.
En efecto, según la ley que regula el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), la renta vitalicia previsional es una modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez que contrata un afiliado con una compañía de seguros de retiro (art. 101, ley 24.241). De ahí que no pueda prescindirse del carácter de las prestaciones debatidas a efectos de una adecuada solución del conflicto.

En ese sentido, corresponde recordar que todo lo atinente a la materia previsional debe apreciarse conforme a la finalidad que se persigue, ámbito en el cual el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen los fines que la inspiran, que no son otros que la cobertura de riesgos de subsistencia y la protección integral de la familia, ya que el carácter alimentario de los derechos en juego impone a los jueces el deber de actuar con extrema cautela cuando se trata de juzgar peticiones de esta índole. También es oportuno señalar que el carácter alimentario de todo beneficio previsional, que tiende a cubrir las necesidades primarias de los beneficiarios y su reconocida naturaleza de subsistencia, obliga a sostener el "principio de favorabilidad" y a rechazar toda fundamentación restrictiva.
En definitiva, la materia previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida laboral y, en la mayoría de los casos, han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los haberes que les corresponden por mandato constitucional, razones que justifican una especial tutela.
Asimismo, la Constitución Nacional establece, en su artículo 14 bis, una protección operativa a las jubilaciones y pensiones, lo que significa asegurar a los beneficiarios un nivel de vida similar dentro de una proporcionalidad justa y razonable según las remuneraciones percibidas en actividad. Se trata, por consiguiente, de un mecanismo constitucional que garantiza la adecuada relación del haber de pasividad con el nivel de ingresos laborales percibidos.
Este principio no puede ser ignorado mediante un mecanismo autorizado por ley, como una renta vitalicia previsional, ya que la aseguradora se obligó a asumir el pago de una prestación convenida, la que debió ser constante en el tiempo y garantizar una rentabilidad determinada.

De tal modo —por lo pronto y con arreglo a aquellos principios e independientemente de las conocidas diferencias entre el sistema de capitalización y el de reparto— no puede prescindirse sin más de la doctrina elaborada por esta Corte en materia de movilidad de las jubilaciones y pensiones, como garantía constitucional que tutela, especialmente, contingencias como las descriptas en esta causa. En materia previsional, como regla, ha de estarse a la sustancia de la pretensión y su finalidad última: la integralidad e irrenunciabilidad de los derechos.
No se trata —en este caso e inopinadamente— de trasladar a favor de quienes optaron por un régimen que involucra a personas jurídicas privadas una garantía, como la movilidad, prevista para el sistema público. Empero, todos aquellos rasgos tutelares sí resultan homologables a la presente causa si se considera que el propio Estado posibilitó la elección de un sistema que ofrecía preservar el contenido patrimonial de los haberes de pasividad. Así, puede afirmarse que la actora ha resultado claramente damnificada ante el desconocimiento evidente del carácter sustitutivo del haber previsional.
Todo lo señalado respecto de la naturaleza previsional del contrato examinado encuentra apoyo en el carácter integral de las prestaciones de la seguridad social. Éstas reconocen adecuada tutela por la Constitución Nacional, tanto en el sistema público como en el de capitalización por el que se optó oportunamente.
) Que, en efecto, dado el5 carácter tuitivo del régimen previsional, es dable inferir que el objetivo del Estado, mediante la creación del sistema de capitalización, fue el de instaurar un régimen eficiente que permitiese cubrir sin menoscabo de garantías constitucionales los riesgos de subsistencia y ancianidad de la población.

Fue así que en el año 1997 la actora optó por la pensión por fallecimiento de su esposo según la modalidad de renta vitalicia previsional para derechohabientes (art. 105 de la ley 24.241). Es decisivo entonces considerar que aquella elección debe ser entendida en su sustancia, la que encontrándose constitucionalmente protegida, ha sido objeto de una intromisión reglamentaria irrazonable mediante las normas de emergencia cuestionadas en autos. Dicho de otro modo: si bien el constituyente de 1957 evidentemente no previó un sistema como el que ha generado esta controversia, debe remarcarse que no es válida una inteligencia de la Constitución que comporte una exégesis estática de los objetivos superiores concebidos por aquélla.
Así, es inocultable que las normas que alteraron las condiciones pactadas se han desinteresado de la concreta realidad sobre la que deben actuar, a la par que han desvirtuado lo establecido en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, norma que asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11 inc. 1, por el que los Estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de sus condiciones de existencia".

6º) Que el carácter integral de las prestaciones de la seguridad social debe ser garantizado por quienes, perteneciendo al sector privado, asumen la prestación de tales beneficios como riesgo de su actividad. Al respecto, cabe precisar que el artículo 101 de la ley 24.241 establece que el contrato será suscripto en forma directa por el afiliado con la compañía de seguros de retiro de su elección y, a partir de la celebración del contrato de renta vitalicia previsional, la compañía de seguros de retiro será única responsable y estará obligada al pago de la prestación correspondiente.
En este sentido, es preciso distinguir entre el álea y el riesgo involucrados en la referida prestación. El contrato de renta vitalicia celebrado entre las partes es aleatorio (art. 2051 del Código Civil) pues las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto y futuro. El acontecimiento incierto que constituye el álea es la duración de la vida de la persona que se toma en cuenta para determinar la extensión temporal del pago de la renta.
Los cambios económicos que puedan darse en un vínculo de larga duración, con finalidad previsional, no constituyen un álea, sino el riesgo propio de la actividad. Al respecto, conviene precisar que un contratante previsor debe identificar los riesgos vinculados al emprendimiento y prever los medios para difundirlos.
En la presente causa, la demandada ofreció una prestación que otorgaba al beneficiario una renta en dólares, con el objeto de mantener la incolumidad de los valores en juego, a efectos de que éste tuviera asegurado un determinado estándar de vida.
La contratación de la renta tiene una finalidad de previsión y de cobertura de riesgos. Es la aversión a los riesgos lo que motiva este contrato, y es el elemento decisivo que motiva tanto la existencia del seguro como la de la renta vitalicia.

7º) Que por las razones mencionadas en los considerandos anteriores, el contrato de renta vitalicia tiene una finalidad previsional que otorga al beneficiario un derecho de crédito que debe ser integral porque participa de los principios de la seguridad social. En consecuencia, para la decisión de las cuestiones que se susciten en torno a este vínculo jurídico, no pueden desconocerse los objetivos del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
En tal sentido, parece necesario recordar que la renta referida resulta alcanzada por los caracteres que el legislador le ha asignado a las prestaciones que se acuerden en cumplimiento de la ley 24.241, en cuanto son personalísimas, no pueden ser enajenadas y son inembargables e imprescriptibles. Para reforzar esa finalidad tuitiva, fue previsto que todo acto jurídico que la contraríe será nulo y sin valor alguno (cfr. art. 14 ley cit.).
Estas reglas deben ser protegidas por esta Corte como tribunal de garantías constitucionales. En este sentido, el término "propiedad" debe ser interpretado desde la perspectiva constitucional (art. 17 de la Constitución Nacional). Esta es la interpretación consolidada por diversos precedentes en los que se ha sostenido que "el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307 y 172:21, disidencia del juez Repetto).

8º) Que la inteligencia de las previsiones constitucionales que conciernen a la solución del caso y los principios proteccionistas analizados, en consonancia con el examen realizado respecto de la naturaleza del vínculo, permiten concluir que se está frente a una modalidad de prestación de un beneficio de la seguridad social.
Este enfoque exterioriza que la contratación realizada en moneda extranjera, sólo pudo tener por finalidad la atención de aquel beneficio, como elemento medular que llevó a las partes a formalizarla, es decir, tanto en lo que respecta a la percepción de la prima única, como al deber de abonar las rentas respectivas.
En consecuencia, no es razonable ni justo que esa protección pactada por ambos contratantes pretenda incumplirse, aun cuando la devaluación del signo monetario ocasiona una mayor onerosidad a la prestación de la aseguradora, pues no resulta admisible trasladar las secuelas del riesgo empresario que ésta asumió sobre la parte más débil del contrato.
En efecto, por un lado los extremos atinentes a la excesiva onerosidad que se alega, en parte, se encuentran ínsitos entre las contingencias inherentes a la entidad del contrato y, por ende, no pudieron ser desconocidos por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del seguro, en tanto en ese proceder rige la profesionalidad que impone el manejo de los fondos destinados a la satisfacción del beneficio de índole previsional, que se caracteriza por ser de tracto sucesivo.
En virtud de lo señalado, el planteo de la demandada carece de suficiencia para tener por configurados los extremos indispensables que admiten la recomposición del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil.

) Que, en definitiva, para la adecuada solución de esta9 controversia no puede prescindirse, a efectos de lograr un resultado justo y valioso, de las reflexiones efectuadas en los considerandos que anteceden. En consecuencia, no es admisible soslayar la indudable naturaleza previsional de la materia en debate y, por otra parte, el carácter aleatorio del contrato en examen, con la consiguiente responsabilidad asumida por la entidad aseguradora, por lo que resulta razonable que esta última deba soportar las consecuencias del contrato en su condición original.
10) Que, según inveterada jurisprudencia, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 303:248; 312:72; 324:920, entre muchos otros), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 315:923; 328:4542).
En razón de los fundamentos que anteceden, al no resultar posible efectuar una interpretación que haga compatibles las normas de emergencia involucradas con los derechos de raigambre constitucional en juego, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 8º del decreto 214/02, las resoluciones 28.592 y 28.924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne.
Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada, se confirma la sentencia apelada, con los alcances que surgen del presente fallo, y en consecuencia, se



-//-

-//- reconoce el derecho de la actora a percibir las sumas en concepto de renta vitalicia previsional en la moneda y demás condiciones pactadas. Costas por su orden en atención a la complejidad de la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//-


-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
) Me adhiero a la sentencia propuesta en el voto1 de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni. También suscribo una de las razones en que apoya y que estimo suficiente para resolver la causa, cuyas premisas prefiero exponer separada de otras consideraciones, a los efectos de dejar en claro el motivo de mi concurrencia.
Doy por reproducida entonces, la descripción del caso que ha practicado el señor Procurador General en su dictamen. Asimismo, concuerdo con la admisibilidad formal del recurso extraordinario. En el pleito puso en cuestión la validez de una ley del Congreso y actos del Poder Ejecutivo Nacional y el pronunciamiento apelado ha sido contrario a su validez.
) También remito a las consideraciones2 contenidas en dichas piezas sobre las características del contrato de renta vitalicia previsional que firmaron las partes, mediante el cual la actora entregó a la demandada un capital integrado por la suma de los aportes jubilatorios practicados por su esposo fallecido y adquirió así el derecho a recibir de la segunda una renta periódica por el resto de su vida (artículos 100, 101, 105 y 108 de la ley 24.241 y el contrato modelo para este tipo de transacciones aprobado por sucesivas resoluciones conjuntas de la Superintendencia de Seguros de la Nación y de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, en especial la Resolución 25.530/97 SSN y 620/97 SAFJP).Conjunta N

) Si se tiene en cuenta que3 se trata de una obligación ajena al sistema financiero, "existente" al momento en que fue sancionada la ley 25.561, resultaría prima facie alcanzada por las previsiones de su artículo 11 —texto según ley 25.820—.
Ahora bien, según ya lo he puntualizado en otro lugar, la regla sentada en el primer párrafo de ese artículo 11 está lejos de ser un criterio inflexible, que rige ciegamente todo tipo de obligación, con independencia de la relación jurídica que le sirve de causa. Por el contrario, según se desprende de los párrafos siguientes del mismo artículo 11, las autoridades encargadas de aplicarlo deben hacerlo con atención a circunstancias especiales en las que el tipo de cambio paritario (un dólar, un peso) conduzca a un desequilibrio entre el valor del bien o servicio y el precio que se terminará pagando por él ("Rinaldi" —Fallos: 330:855—, voto de la jueza Argibay, apartado "B"; "Longobardi" —Fallos: 330:5345—, voto de la jueza ). y 8, 7Argibay, considerandos 6
Esta flexibilidad, por otra parte, responde no sólo al texto de la ley sino también al necesario espacio que deben tener los jueces para dejar a salvo aquellas situaciones protegidas por la garantía constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad privada ). No me extenderé en("Longobardi", voto de la jueza Argibay considerando 9 nuevos argumentos sobre esto último; sólo diré que aún cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que éstas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no sólo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

) El criterio que a4 mi juicio gobierna la aplicación del tipo de cambio a la par, es claro cuando se trata de obligaciones de pagar el precio por un bien o servicio, al que alude el artículo 11, segundo párrafo, de la ley 25.561, o de obligaciones en que la divisa fue utilizada como pauta de estabilización. En estas situaciones corresponde convertir la obligación en dólares a otra expresada en pesos al tipo de cambio uno a uno, como regla general, puesto que se presume que el equilibrio del contrato se mantiene aunque a un nivel inferior por efecto de la devaluación que incide de manera similar en ambas prestaciones.
Esto último, sin embargo, no se verifica cuando la obligación "existente" a la sanción de la ley 25.561 es la contraprestación por la entrega anterior de un determinado capital constituido, precisamente, por una cantidad de divisas, dólares en este caso ).("Longobardi", voto de la jueza Argibay, considerando 7
En tales circunstancias, la pesificación de la obligación a una tasa fija que no permita preservar el capital del crédito constituiría una afectación de la "sustancia" del crédito y una correlativa apropiación por el deudor del capital recibido y que se incorporó a su patrimonio al momento de obligarse, característica ésta propia de los contratos reales, una de cuyas variedades es el de renta de la Póliza,vitalicia, firmado entre la actora y la demandada (artículo 8 aprobada por la Resolución Conjunta antes citada).
Según lo he entendido antes de ahora, el deber de respetar la integridad del capital de un crédito es el límite que esta Corte ha impuesto al ejercicio de las atribuciones estatales de emergencia y que consiste en el deber de respetar la "sustancia" de los yderechos ("Massa" Fallos: 329:5913 , voto de la jueza Argibay, considerando 5 , último"Longobardi", voto de la jueza Argibay, considerando 9 párrafo).

) Coincido con el voto mayoritario en que ni la mayor o menor5 suerte de las inversiones que haya practicado el deudor con el capital recibido, ni la influencia que en ellas puedan haber tenido las regulaciones gubernamentales, o incluso la crisis que atravesó el país a principios de 2002, constituyen una razón válida para recortar los derechos que tiene el acreedor de la renta vitalicia, trasladándole un quebranto que forma parte del riesgo contractualmente asumido por el deudor ("Longobardi", voto de la jueza Argibay, ). En especial ello es así ante un contrato a muy largo plazoconsiderando 7 (toda la vida de la acreedora) en cuyas bases no es razonable incluir un pronóstico de permanente estabilidad económica.
) Por todo ello, entiendo6 que la aplicación del artículo 11, primer párrafo de la ley 25.561 (texto según del Decreto 214/2002, a casos comoley 25.820) y su antecedente, el artículo 8 el presente configuraría una violación a los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional y, por consiguiente, coincido con mis colegas en que la actora tiene derecho a que la demandada cumpla con su obligación en las condiciones pactadas. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISI-//-



-//-DENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN
CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1º) Que los antecedentes de la causa y los agravios expresados por la recurrente en el recurso extraordinario, han sido adecuadamente reseñados en los puntos I y II del dictamen del señor Procurador General, a los que se remite por razón de brevedad.
2º) Que el recurso planteado es formalmente admisible toda vez que en autos se ha objetado la validez e inteligencia de normas federales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante ha , de la ley 48). También se han invocadofundado en ellas (art. 14, inc. 3 causales de arbitrariedad que son inescindibles de los temas federales en discusión y deben ser examinadas conjuntamente (Fallos: 323:1625, entre muchos otros), tarea para la cual esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos expresados por las partes (Fallos: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros).

3º) Que este Tribunal ha aceptado la situación de grave perturbación económica, social y política admitida por la ley 25.561, según surge de Fallos: 327:4495 y 328:690, y de las causas M.2771.XLI "Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986" (Fallos: 329:5913), R.320.XLII "Rinaldi, Francisco Augusto y otros c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra" (Fallos: 330:855), L.971.XL "Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L." Fallos: 330:5345) y F.1074.XLI "Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro", del 27 de diciembre de 2006, 15 de marzo de 2007, 18 de diciembre de 2007 y 6 de mayo de 2008, respectivamente. En los últimos tres precedentes citados quedó expresamente reconocido, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte y la de su par norteamericana, la existencia de un derecho de emergencia originado por dichas circunstancias y la posibilidad de intervenir en las relaciones entre particulares durante esos períodos, así como la necesidad de realizar el control constitucional de razonabilidad de las medidas dictadas para paliar los conflictos generados por la crisis.
4º) Que en el caso corresponde examinar la incidencia de las normas de emergencia respecto del contrato de seguro de renta vitalicia previsional, a cuyo fin cabe, en primer lugar, hacer referencia a las disposiciones específicas que fueron dictadas en la materia.
El 19 de febrero de 2002 la Superintendecia de Seguros de la Nación dictó la resolución 28.592, en la cual se estableció que: "A los efectos del cálculo de las rentas en moneda extranjera devengadas en el mes de febrero de 2002, aplíquese el factor por valuación (FV) a las reservas matemáticas al 31/01/02 o a los premios únicos de los contratos de renta 24.557 celebrados hastavitalicia previsional y rentas provenientes de la Ley N el 31/01/02. Adicionalmente, deberá aplicarse el mismo factor a los fondos de fluctuación positivos correspondientes a las pólizas antes mencionadas, valuados al 31/01/02" (art. 1º); y que: "Para el supuesto caso en que ya se hubiera acordado un tipo de cambio distinto a UN peso por cada dólar estadounidense ($ 1 = u$s 1), el importe de la renta resultante no podrá ser inferior al que resulte de la aplicación del factor de valuación (FV). Asimismo, las reservas matemáticas deberán reflejar el real compromiso ). En el art 4º se fija el factor de valuación (FV) en $asumido" (art 2 1,40.

Con posterioridad ese mismo órgano dictó la resolución 28.924, donde se dispuso que: "El factor de valuación establecido en la Resolución N 28.592 y concordantes, se deberá aplicar a las rentas garantizadas de los contratos alcanzados derivados de las Leyes 24.241 y 24.557 hasta tanto sea inferior al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) estipulado en el Decreto 214/2002 (art. 1º); y que "A los efectos de reflejar el compromiso asumido por las aseguradoras, el factor de valuación deberá ser aplicado a las reservas matemáticas al 31/01/02 o a los premios únicos de los contratos alcanzados por las disposiciones de la presente resolución a dicha fecha" (art. ). Asimismo, se estableció que: "Si en un determinado mes se verificara que el2 CER correspondiente al día 15 es superior al factor de valuación, el contrato deberá ajustarse a partir de esa fecha en un todo de acuerdo a lo establecido en del Decreto 214/2002 conforme el procedimiento previsto en lael artículo 8 47/2002 del MINISTERIO DE ECONOMIA" (art. 3º); y que: "Para elResolución N supuesto caso en que se hubiera acordado para los contratos alcanzados un tipo de conversión distinto a UN PESO ($ 1) por cada DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1), el importe de la renta determinada en cada período no podrá ser inferior al que resulte de la aplicación de las disposiciones de la presente resolución" (art. 5º).
De las citadas disposiciones se desprende que cuando el Coeficiente de Estabilización de Referencia supere al factor de valuación fijado en $ 1,40, la conversión a pesos de las rentas devengadas en moneda extranjera a partir del mes de febrero de 2002 debe efectuarse a razón de un dólar igual un peso más el CER.

5º) Que tal como se desprende de sus propios considerandos, estas normas han sido dictadas con el objeto de adecuar los contratos de renta vitalicia previsional y rentas derivadas de la ley 24.557 a las previsiones contenidas en las normas generales de emergencia. Por otra parte, este tipo de contrato no ha sido exceptuado de la conversión a pesos dispuesta por dichas normas, por lo que cabe concluir que se encuentran alcanzados por las prescripciones de la ley 25.561 y del decreto 214/02. En este sentido, tiene dicho este Tribunal que la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan, lo cual supone no sólo armonizar sus preceptos sino también conectarlos con las demás normas que integran el orden jurídico, de modo que concuerden con su objetivo y con los principios y garantías que emanan de la Constitución Nacional (Fallos: 330:2249, entre muchos otros).
Como adecuadamente se señala en el dictamen del señor Procurador General, la ley 25.561 en su art. 11, al referirse a las obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero, no hace ningún distingo ni reparo que excepcione algún tipo o categoría contractual específico, ni mucho menos que expresamente excluya la figura del seguro de retiro, la renta vitalicia en general o la previsional en particular. Una interpretación contraria a la expuesta importaría por parte del Tribunal efectuar distinciones donde la norma no lo hace, ante lo cual corresponde recordar el conocido adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, que encuentra su razón de ser en que si el legislador hubiera querido hacer distinciones, lejos de expresarse en términos genéricos hubiese hecho las salvedades o excepciones pertinentes. Tampoco existe distinción en este sentido en las siguientes disposiciones dictadas con posteridad a esta ley, ni en las excepciones a la conversión a pesos previstas en el decreto 410/02.

6º) Que sentado lo expuesto, corresponde señalar que el citado art. 11 de la ley 25.561 dispuso que las prestaciones dinerarias exigibles desde su fecha de promulgación, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda extranjera, fuesen canceladas en pesos a la relación de cambio de un dólar estadounidense igual un peso, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resultara de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían negociar durante un plazo no mayor a los 180 días, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio. Dicho artículo, que previó también que en caso de no existir acuerdo los contratantes quedaban facultados para seguir los procedimientos de mediación vigentes y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias, autorizó al Poder Ejecutivo Nacional para "dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y en el principio del esfuerzo compartido".
7º) Que, con posterioridad, el Poder Ejecutivo dispuso transformar a pesosNacional dictó el decreto 214/2002, cuyo art. 1 todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561. La conversión se ordenó a razón de un dólar igual un peso y se previó que las obligaciones no vinculadas al sistema financiero fueran reajustadas por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) a ). y 8, 4partir del 3 de febrero de 2002" (conf. arts. 1

8º) Que el referido decreto 214/02, que fue ratificado expresamente por el Congreso de la Nación (art. 64 de la ley 25.967), estableció también que si por su aplicación el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una recomposición equitativa del precio, salvo que se encontrara en mora y esa situación le fuera imputable. Para el caso de no mediar acuerdo, puso a cargo de los jueces el deber de arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo (art. 8º).
9º) Que con el objeto de despejar dudas interpretativas acerca del alcance que se debía asignar al citado art. 8º del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 320/2002, también ratificado por el art. 64 de la ley 25.967, por el que aclaró que dicha norma era de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.
10) Que con fecha 8 de enero de 2003 se promulgó la ley 25.713 a los efectos de establecer la metodología de cálculo del indicador CER para las obligaciones que originariamente hubieran sido expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, transformadas en pesos a partir de la ), estableciéndose,sanción de la ley 25.561 o bien posteriormente (art. 1 además, supuestos de excepción distintos al que ha originado la presente causa.
Con posterioridad, el 2 de diciembre de 2003, fue dictada la ley 25.820, que al sustituir el texto del art. 11 de la ley 25.561, estableció la transformación de las obligaciones en cuestión en los términos dispuestos por los arts. 1º, 4º y 8º del decreto 214/2002, haya o no mora del deudor, y señaló en el párrafo final que la presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados o sentencias judiciales.

El plexo normativo reseñado, integrado básicamente por los arts. 1º, 4º y 8º del decreto 214/2002, el art. 1º de la ley 25.713 y el art. 11 de la ley 25.561, según la versión de la ley 25.820, y las resoluciones dictadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación referidas en el considerando 4º, es el que establece las directivas sobre cuya base debe resolverse el caso de autos.
No está demás añadir que el conjunto de dispositivos analizado constituye un bloque normativo cuyas reglas deben ser interpretadas armónicamente para evitar que prevalezcan unas sobre otras, con el propósito de resguardar el sentido que el legislador ha entendido asignarle y, al mismo tiempo, asegurar que su aplicación a los casos concretos conlleve un resultado valioso.
11) Que aceptado el grave estado de perturbación social, económica, financiera y cambiaria, el control de razonabilidad de las medidas adoptadas debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 258:255; 302:1149; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922, entre muchos otros), sin que le corresponda a esta Corte juzgar sobre el acierto o conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos implementados para conjurarla, dado que el ejercicio del poder del Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos: 200:450; 313:1513; 314:1764; 318:1887; 321:1984; 323:1566; 325:1418).

12) Que en oportunidad de realizar el control de constitucionalidad de las normas en el precedente "Rinaldi", sobre la base de las pautas enunciadas en los considerandos 35, 36, 37 y 38 que se reiteraron en el considerando 21 del fallo "Longobardi", considerando 22 de "Fecred" y que cabe aquí darlos por reproducidos por razones de brevedad , este Tribunal concluyó que "las medidas de orden público adoptadas por el Estado para conjurar la crisis económica y social no resultan medios regulatorios desproporcionados con relación a la finalidad perseguida ni carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar su validez constitucional, pues el art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820) después de establecer la conversión de las obligaciones pactadas en moneda extranjera a razón de un dólar igual un peso y de prever la aplicación de un coeficiente de actualización, faculta a las partes a solicitar el reajuste equitativo del precio". Asimismo, cabe señalar que las citadas disposiciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación también previeron mecanismos de compensación para morigerar la pérdida de valor que necesariamente trajo aparejado el abandono de la convertibilidad.
Por otra parte, no puede perderse de vista, tal como también se señaló en los citados precedentes, que la magnitud de la devaluación ha llevado la cotización del dólar a un valor que triplica al que imperaba cuando los deudores se obligaron y que los ingresos de vastos sectores de la población no han aumentado de la misma manera en que lo hizo la divisa extranjera.
13) Que el planteo de inconstitucionalidad de las normas de emergencia formulado en el escrito inicial por la actora y la postura asumida por la demandada, habilita a los jueces, en caso de ser necesario, a acudir a los arbitrios previstos por las normas de emergencia para morigerar su impacto sobre las operaciones entre particulares.

14) Que de acuerdo con lo expuesto, resulta oportuno traer a colación lo dicho en los citados precedentes "Rinaldi", "Longobardi" y "Fecred", en cuanto a que no puede desconocerse que, desde la primera ley que reguló la cuestión en examen como de las posteriores, se tuvo como propósito perfeccionar el conjunto de la normativa de emergencia con espíritu conciliatorio. Así, los dispositivos legales y reglamentarios se ocuparon de proporcionar herramientas y parámetros técnicos precisos —paridades, coeficientes, tasas de interés— a fin de que, mediante su implementación, pudiera lograrse una equitativa recomposición de las prestaciones obligacionales afectadas por las medidas de excepción en orden a una efectiva tutela de los derechos constitucionales de los involucrados.
Cabe destacar que entre los arbitrios diseñados para alcanzar esa equitativa recomposición, tanto el legislador como la autoridad de superintendencia asignaron un papel fundamental al Coeficiente de Estabilización de Referencia (confr. art. 11 de la ley 25.561, texto según ley 25.820, ley 25.713, art. 4 del decreto 214/2002 y resolución 28.924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación).
15) Que, sin perjuicio de ello, en la búsqueda del restablecimiento de un adecuado equilibrio de las prestaciones, a través de una distribución proporcional de las cargas, el bloque normativo de emergencia ha dejado abierta la posibilidad de recurrir a otras vías cuyo tránsito debe ser abordado con arreglo al principio de equidad. Baste mencionar, al respecto, las previsiones vinculadas con la eventualidad de requerir un "ajuste equitativo", ya referidas, contenidas en los arts. 11 de la ley 25.561 (modificada por la ley 25.820) y 8 del decreto 214/2002. En suma, el sistema legal admite senderos alternativos para alcanzar un único fin, es decir, una solución equitativa.

16) Que, por consiguiente, tal como se señaló en el precedente "Longobardi", a la luz de las referidas orientaciones normativas, se presentan, básicamente, dos caminos alternos para dar solución a problemas como el aquí suscitado, que no se contraponen ni se excluyen necesariamente, frente a los cuales el operador jurídico tiene el deber de aplicarlos de manera integrada a fin de hacer efectiva la regla de equidad que, como ya se ha señalado, constituye el eje sobre el que la legislación de emergencia ha procurado hacer girar todo sistema de reajuste. Tales caminos son: a) aplicar los parámetros indicados en las prescripciones legales referidas en los considerandos anteriores (en síntesis, determinar el quantum de la obligación según la paridad de un dólar igual un peso más el CER); y 2) ordenar la distribución equitativa entre los contendientes de las consecuencias de la variación cambiaria (las diferencias entre la conversión a pesos a razón de un dólar igual un peso y la cotización del dólar).
17) Que, ante la concreta plataforma fáctica de este caso y en las circunstancias actuales, la solución con mayor aptitud para el resguardo de los derechos constitucionales de las partes es la distribución proporcional del esfuerzo patrimonial, en tanto materializa de modo más acabado el principio de equidad.

Se impone remarcar, no obstante —y aun a riesgo de sobreabundar—, que a efectos de alcanzar una recomposición justa y razonable de las prestaciones, la utilización de los instrumentos creados por las normas de emergencia debe efectuarse de manera coordinada y sistemática, preservando la efectividad del rol que el legislador y la autoridad de superintendencia han conferido al CER como factor esencial en el mecanismo de reestructuración de las obligaciones y que, para supuestos como el de autos, debe ser entendido como una garantía para el beneficiario a no ser constreñido a percibir montos inferiores de los que se obtengan mediante su aplicación.
18) Que dicha solución debe atender, en primer lugar, a la índole de la relación jurídica que vincula a las partes, ya que si bien es cierto que se trata de un contrato entre particulares, no lo es menos que se halla comprendido en el ámbito de lo previsional, lo cual le confiere características peculiares y lleva a interpretar la situación planteada haciendo uso también de los principios que rigen esa materia.
19) Que, en efecto, la renta vitalicia pactada fue instituida por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones —ley 24.241, arts. 100 y subsiguientes— como una de las modalidades para acceder a la jubilación, pensión o retiro por invalidez y ha sido reglamentada en diversos aspectos, entre los que se incluye la determinación del valor de la prestación y la fijación de las cláusulas de una póliza tipo (resoluciones 23.167/94 y 25.530/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, entre otras). Por otra parte, la percepción de las rentas se hallaba en parte garantizada por el Estado en caso de que las compañías de seguros de retiro, por insolvencia o quiebra, no dieren cumplimiento a sus obligaciones (art. 124, ley citada).

20) Que estas circunstancias determinan que al momento de asignar el esfuerzo patrimonial que corresponde a las partes, deba privilegiarse la situación de la actora, que agotó su poder de negociación en la elección de la aseguradora y sólo suscribió el contrato respectivo como una forma que le acordaba el régimen jubilatorio de preservar el valor de su prestación a través del tiempo, finalidad esencial atento al carácter alimentario de dicho ingreso (Fallos: 323:1551, 2235 y 3651), cuya protección ha sido una preocupación constante de esta Corte. En este sentido corresponde recordar la amplitud de juicio con que los jueces deben abordar la resolución de causas en las que están en juego derechos de esta naturaleza (Fallos: 329:2166, 5015), y la mayor cautela que deben observar al fijar los alcances de las normas que rigen el caso (Fallos: 323:1122; 324:176 y 789; 326:1453; 327:6090; entre muchos otros).
21) Que la situación de la empresa de seguros es distinta, ya que es un inversor institucional que obtiene sus utilidades, en última instancia, del conocimiento de las opciones de inversión ofrecidas por el mercado y de los riesgos que le son inherentes, entre los cuales no cabe excluir al cambiario, ya que convenir el pago de la renta en dólares tenía por finalidad, justamente, no dejarla sometida a una eventual pérdida de valor de la moneda nacional.
Sin embargo, cabe destacar que el régimen de inversiones previsto por los arts. 33 y 35 de la ley 20.091 y por la resolución 25.353/97 de la Superintendencia de Seguros, vigente hasta abril de 2003, limitaba taxativamente las clases de colocaciones y establecía límites porcentuales para cada una de ellas, a fin de evitar la asunción de riesgos excesivos en un tipo determinado de mercado o con un emisor específico, de modo que —aunque no en todos los casos— esas inversiones fueron afectadas por la crisis que dio origen a la normativa invocada por la apelante. En efecto, en tanto entre las opciones fijadas por la ley los aseguradores debían preferir "...siempre..."[las] que supongan mayor liquidez y suficiente rentabilidad y garantía" (art. 35, ley 20.091), parte de los activos en dólares eran colocados en títulos públicos o en depósitos a plazo fijo constituidos en esa moneda, que no fueron ajenos a la llamada "pesificación".

22) Que lo expuesto lleva a requerir de la aseguradora el esfuerzo mayor para alcanzar la justa recomposición de la prestación de índole previsional, sobre todo si se considera que de otro modo podrían recaer sobre el contratante más débil las consecuencias de una eventual inversión deficiente, lo cual resulta irrazonable.
23) Que, por consiguiente, y sobre la base de lo expresado en cuanto a que en el caso el reajuste equitativo previsto en el art. 11 de la ley 25.561 resulta la vía más apta para resguardar los derechos constitucionales de las partes, la distribución del esfuerzo patrimonial habrá de obtenerse aquí mediante la utilización de un porcentaje que resulte apropiado a la naturaleza del contrato en cuestión, las posiciones de los contratantes y las particularidades del contexto examinado en estos autos. De ese modo, corresponde convertir a pesos el importe de la renta vitalicia originariamente pactado en moneda extranjera, a razón de un peso por dólar estadounidense más el 70% de la brecha existente entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio —tipo vendedor— del día en que corresponda efectuar cada pago, salvo que la utilización del coeficiente de actualización previsto en las normas de emergencia económica arroje un resultado superior.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada, se revoca el fallo apelado y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a la demandada —por aplicación del principio del esfuerzo compartido— a pagar a la actora en concepto de renta vitalicia previsional la suma que resulte de transformar a pesos el importe originariamente pactado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 70% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corresponda efectuar cada pago, salvo que la utilización del coeficiente de actualización previsto en las normas de emergencia económica arroje un resultado superior. Costas por su orden en atención a la forma en que se decide y la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA

DISI-//-

-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que adhiero al voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, con las dos salvedades que siguen. En primer lugar, la adhesión mencionada no alcanza a las citas jurisprudenciales de aquellos precedentes del Tribunal en los que no he intervenido. En segundo término, reitero —respecto de los llamados decretos de necesidad y urgencia— la postura que he expuesto al fallar los casos "Verrocchi" (Fallos: 322:1726) y "Zofracor S.A." (Fallos: 325:2394) que doy aquí por reproducida.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por la demandada, se revoca el fallo apelado y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a la demandada —por aplicación del principio del esfuerzo compartido— a pagar a la actora en concepto de renta vitalicia previsional la suma que resulte de transformar a pesos el importe originariamente pactado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 70% de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corresponda efectuar cada pago, salvo que la utilización del




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-//-coeficiente de actualización previsto en las normas de emergencia económica arroje un resultado superior. Costas por su orden, en atención a la forma en que se decide y a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por Siembra Seguros de Retiro S.A., representada por el Dr. Hugo J. Eppens Millán
Tribunal de origen: Camara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera 9Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N

jueves, 30 de abril de 2009

MOBBING

El vocablo “mobbing”, fue utilizado para las relaciones laborales allá por la década del 80, por el psicólogo alemán Heinz Leymann, quien lo empleó para identificar las situaciones en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto.
Asimismo, abusar emocionalmente en el trabajo significa acosar, ofender, excluir socialmente a alguien o afectar negativamente sus tareas.
Para que una relación pueda calificarse de "abusiva", el comportamiento debe ocurrir regularmente y a lo largo de un tiempo prolongado, al menos varios meses. Es decir, se trata de un proceso que se intensifica y donde la víctima termina en una posición inferior, constituyéndose en destinatario sistemático de actos sociales negativos.
G. Dick & C. Rayner (investigadores del Canterbury y Portsmouth Business School- 2004) proponen agrupar esta clase de comportamiento en las siguientes categorías:
- Ataques a través de las tareas: monitorear excesivamente, asignar tareas no realistas, asignar tareas sin significado y ocultar información.
- Ataques a la persona: criticar persistentemente, humillar públicamente, expandir rumores maliciosos y realizar comentarios despectivos.
- Ataques silenciosos: ignorar o aislar a la persona.
- Ataques verbales: gritar, abusar verbalmente y amenazar.
Así las cosas, en la actualidad, esta figura aún es novedosa para nuestra justicia, la cual surgió de la propia doctrina de los jueces (fallo “Dufey”), ya que no está regulada por ley, aunque existen en la actualidad numerosos proyectos en el Congreso Nacional que buscan hacerlo en forma específica.
Esta iniciativa define a la violencia laboral como “la acción psicológica que de forma sistemática y recurrente ejerza una persona o grupo de personas sobre un trabajador en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y/o lograr que el trabajador abandone el lugar de trabajo”. Se incluye dentro de la definición “a toda acción que tenga por objeto intimidar, apocar, reducir, menospreciar, amedrentar, y/o perturbar emocional e intelectualmente a la víctima con vistas a eliminarla del puesto de trabajo”.
No obstante, encontramos que la Ley 1223, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, determina que por maltrato psíquico y social contra el trabajador/a debe entenderse a la hostilidad continua y repetida del/de la superior jerárquico en forma de insulto, hostigamiento psicológico, desprecio y crítica.
A su vez define con carácter enunciativo como maltrato psíquico y social a las siguientes acciones ejercidas contra el/la trabajador/a:
a) Bloquear constantemente sus iniciativas de interacción generando aislamiento;
b) Cambiar de oficina, lugar habitual de trabajo con ánimo de separarlo/a de sus compañeros/as o colaboradores/as más cercanos/as;
c) Prohibir a los empleados/as que hablen con él/ella;
d) Obligarlo/a a ejecutar tareas denigrantes para su dignidad personal;
e) Asignarle misiones sin sentido, innecesarias, con la intención de humillar;
f) Encargarle trabajo imposible de realizar.
Por último, “las condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis C.N.; art. 39 Const. Prov. Bs. As.) deben ser probadas por el empleador, no debiendo bajo ningún concepto presumirse las mismas, dada la relación de subordinación en que se encuentran los trabajadores.


Por el Dr. Diego Germán Calvo Suárez, Coordinador General de Espacios Jurídicos.

viernes, 17 de abril de 2009

La prueba en mala praxis médica

Historia clínica, pericia, y consentimiento informado


1.- Introducción.-

La realidad muestra que solamente un 10% de las sentencias acogen las demandas promovidas contra profesionales de la medicina por supuestas malas prácticas y que el 90% restante es rechazado.- Ello indica que algo no funciona y tal vez se deba a una ‘mala praxis jurídica”. La idea de este pragmático artículo es transmitir a los jóvenes colegas mi experiencia de más de 25 años de concurrencia a hospitales y la adquirida en mayor tiempo en el ámbito de los tribunales. Por eso voy a darle un carácter casi coloquial.-

2.- Cuestiones preliminares: El contacto con el cliente. Fundamentos de la responsabilidad civil.-

Es necesario que el abogado se tome un tiempo prudencial para el análisis del caso a partir de la primera entrevista con el cliente o sus familiares, en la que no debe adelantar resultados. Por ser el primer juez del proceso debe tener la mente abierta, sin colonizarse con la historia que se le cuente. Las victimas primarias o las víctimas secundarias, sus parientes, suelen venir doloridos física y moralmente, angustiados, desilusionados, frustrados y furiosos o indignados. Estos estados hacen que muchísimas veces mezclen datos relevantes para una demanda con otros de insignificancia jurídica. El letrado debe tamizar toda la información separando lo esencial de lo superfluo.- Para lograrlo debe tener muy claro que los fundamentos de la responsabilidad civil, en todos los casos, son:
a) autoría b) ilicitud, c) daño d) relación causal e) factor de imputación, y que su función durante el proceso será probarlos todos, así como los hechos en que se funde la demanda. Recordemos que ni la autoría ni la relación causal o el dolo pueden presumirse.-
Por ejemplo: los parientes narran lo siguiente: “nos atendieron mal desde que llegamos al Hospital/ sanatorio/ clínica. La sala de espera estaba congestionada y la recepcionista fue muy grosera” Aunque sea real lo expuesto, el éxito o el fracaso de la prestación médica no tiene nada que ver con eso y lo que hay que investigar es si hubo una demora imputable a la institución o si la conducta de los profesionales tratantes no condecía con las reglas de arte y por ello se menoscabó la salud del paciente o puso en riesgo su curación

Otro caso narrado en una clase de postgrado por un abogado que a toda costa quería demandar a la institución: “mi madre se fracturó la cadera y la llevamos al Hospital Público XX donde se le brindó atención en la sala de emergencias. – Como decidimos internarla en el Sanatorio, se la colocó en una camilla, mientras esperábamos que llegara la ambulancia de la obra social. Ella estaba con suero y grandes sufrimientos sin que se le hiciera nada. No tenían por qué hacerla sufrir y nosotros queremos que paguen por ello.” La situación sin duda era penosa. Pero la anciana ya había recibido toda la atención posible. Se le había colocado una vía y administrado medicación analgésica y se le seguía pasando medicación por vía parenteral y no podía aumentarse la dosis porque ello podía poner en riesgo la propia vida de la paciente. Además su estado iba a mantenerse igual ya sea que estuviera en esa camilla o en la cama de internación del sanatorio.-

Estas son las cosas que el abogado debe aclararle al cliente, legitimando siempre sus penurias pero haciéndole saber que a veces no bastan para un resarcimiento económico.-

Además del relato de los hechos, siempre es necesario hacer un buen interrogatorio del cliente sobre su forma y hábitos de vida, para conocerlo a fondo ya que, bien se dice que no es necesario probar el daño moral porque se presume, un buen profesional debe saber como ha sido “su antes” y “su después” del evento dañoso porque con ello podrá argumentar frente al Juez cuáles han sido las pérdidas originadas por el siniestro

Preguntará entonces sobre sus hábitos de vida: actividades sociales, recreativas, hobbies, deportes, lugares de vacaciones, tipo de vivienda. Situación familiar: composición, cargas, gastos: edades de sus hijos, escuelas, transportes y actividades extracurriculares, otras circunstancias. Secuelas: tipo y características. Influencia los daños en los hábitos de vida laboral, social, personal o íntima.-

Por ejemplo: si un niño de corta edad fallece por un trauma anestésico en una operación de amígdalas, es de público y notorio conocimiento que sus padres han de haber sufrido muchísimo. Pero si en lugar de decir simplemente esto el letrado puede contarle a quien ha de sentenciar que la madre ha pasado de ser una mujer activa a se taciturna, que ha dejado sus deportes, que llora todo el día y que necesita mudarse de porque cada vez que ingresa al cuarto de los niños a acurrucar al sobreviviente recuerda al fallecido, eso hará que el Juez tenga una visión más vívida del drama. No debe olvidarse que sobre todo en el caso de hijos pequeños siempre será más importante el monto a reclamar por daño moral que por el daño patrimonial ya sea éste emergente o mera chance de auxilio en la vejez. Para acreditar el cambio en la vida de los sujetos siempre es bueno reservar uno o dos testigos, dado que en algunas jurisdicciones por tratarse de un proceso sumario su número está limitado.-

3.- La prueba.-


No basta con tener razón sino que es indispensable demostrarlo. Si bien existe un amplio abanico de pruebas a producir en un proceso de daños, en el caso específico de la mala praxis médica hay dos que son indispensables: la historia clínica y la pericia médica. Esta en cuanto al acto médico específico. También podrá haber pericia psicológica si lo que quiero es probar la existencia de una patología como consecuencia de la fallida intervención médica. Debe recordarse que el Juez es lego en la materia médica y que hay que demostrarse que la víctima ha sufrido un daño y que el mismo es consecuencia de una acción o una omisión de los prestadores del servicio de salud. Esto únicamente podrá acreditarse con H.C. o pericia y no con las impresiones de las propias víctimas, sus parientes o testigos


3.1. La historia clínica

Es, por naturaleza, una prueba documental. Por lo tanto debe ser acompañada con la demanda. Si no se cuenta con ella debe denunciarse la institución o consultorio en el que se encuentra, para luego requerirla mediante oficio. También podría encontrarse una copia o parte de la misma en la obra social o entidad de medicina prepaga, puesto que es costumbre que las prácticas médicas sean autorizadas por dichos organismos para lo cual debe acompañarse un pedido del médico con el diagnóstico presuntivo.-


En qué consiste? Es la compilación de todos los datos inherentes al paciente elaborados y recopilados en el ente o institución por los el o los médicos tratantes.-

Esta cuestión se enlaza en forma directa con la doctrina de “las pruebas dinámicas” es decir la obligación de probar que tienen aquellos que se encuentren en mejores condiciones de hacerlo. Cuando se vetó el Código Civil y Comercial unificado, se actuó en contra de lo que llamaron la inversión de la carga de la prueba, sin darse cuenta de que ya se está aplicando jurisprudencialmente. El axioma que antes nos regía de que “el que alega debe probar” ha ido cediendo. Ya no basta con que el médico demandado conteste la demanda negando todos y cada uno de los hechos articulados sino que es necesario que también demuestre que su conducta ha seguido todos los principios de su profesión, que por cierto no es una ciencia exacta.-

En las prácticas anteriores los médicos no escribían las historias clínicas por una resistencia natural, aún existente, y porque lo que en ella no figuraba no existía ni podía incriminarlos. En la actualidad el paradigma ha cambiado y todas las falencias de la historia clínica obran como una presunción en contra del ente o el médicos.-

Veamos cuales son los requisitos de una H.C.[1]

a) debe ser veraz y completa. Lo que falte obrará en su contra. Sus hojas deben estar foliadas y constar en cada una el nombre del paciente.
- b) legible e inteligible hasta para un profano.
- c) las anotaciones deben ser firmadas y selladas por el profesional que efectuó la práctica.
- d) cronológica. Los datos deben ser volcados diariamente sin dejar espacios en blanco. Si existieren no deben aprovecharse si con ello se altera la cronología.
- e) no debe tener tachaduras, sobre escritos, utilización de liquid paper, interlineados, si es necesario modificar debe anotarse “error”. Cualquier modificación debe ser salvada por quien efectuó la corrección.
- f) deben constar todos los detalles de la anamnesis: síntomas, estado actual, antecedentes personales y familiares, situación laboral, intervenciones, alergias y todo otro dato que pueda ser conducente a la interpretación del estado del enfermo.
g) incorporar nombre, dirección y teléfonos de los parientes o personas allegadas
h) constancia de requerimiento de pruebas de laboratorio, Rx., TAC u otras, con fechas en que se solicitaron y se recibieron, Verificar si hay constancia de problemas para su realización
i) resultados de los exámenes pedidos. Verificar que no existan hojas de resultados sueltos
j) diagnósticos y diagnósticos diferenciales y en caso de necesitarse intervenciones invasivas cómo se llegó al diagnóstico y se determinó el tratamiento a seguir.
- k) interconsultas: constancia de la fecha en que las solicitó, de la fecha de su realización y sus resultados. Con la firma de los consultados.
- l) cirugías: parte quirúrgico completo. Con mención de la hora de comienzo y finalización
m) Anestesias: Además del parte anestésico completo, debe escribirse toda la evaluación documentándola obtenida en la visita o control pre- anestésico realizada por el anestesiólogo estableciendo una relación con el paciente y el estudio de su historia clínica, análisis, radiografías, etc., examen completo del enfermo requiriendo de su consentimiento para la anestesia a emplear, con indicación de la anestesia elegida y la premediación adecuada. Dicha elección debe ser notificada al cirujano.
- n) constancias de las explicaciones dadas al paciente respecto a diagnosis y prognosis así como la reacción del paciente al tratamiento.
- ñ) consentimiento informado prestado libremente.
- o) constancia de los controles y procedimientos efectuados por el personal de enfermería.
- p) constancias de pedidos de derivaciones con fecha y horario y quien se hará cargo del traslado y en qué momento se concretó éste.-

Es justificado el miedo de los abogados respecto a la posible alteración o adulteración de las H.C. pero, si se sabe trabajar esta prueba, el riesgo puede reducirse. Muchas veces para evitar este riesgo incurren en un error que los puede llevar a otro riesgo más grande: un mal resultado en un proceso penal. A toda costa debe evitarse el formular denuncias penales por supuestas malas praxis. Al abrirse la causa penal el denunciante se desprende del poder. La Fiscalía o el Juzgado, según la jurisdicción, dispondrán de la producción de la prueba a su antojo. Las pericias serán llevadas a cabo muchas veces por médicos de policía y otras con peritos de tribunales que no contarán con puntos propuestos por la víctima. Me replicarán los lectores que se puede actuar como querellante o particular damnificado. Pero esto también genera peligros: por ejemplo costas o cosa juzgada. Sin contar con el incremento de las demoras dado que la causa penal debe definirse antes de pasar a sentencia en el fuero civil. Por otra parte la responsabilidad en materia penal es mucho más estrecha que en materia civil y para poder condenar la conducta del médico debe coincidir exactamente con el tipo penal.-

Qué hacer ante estas dificultades? Recurrir a las medidas de prueba anticipada que establecen los Códigos Procesales de todas las jurisdicciones. En estos casos los jueces facilitan el secuestro de la historia clínica de manera previa a la traba de la litis.-

Por otra parte para evitar la falsificación o adulteración de la H.C. debe requerirse junto con el pedido de ésta toda la documentación que ya vimos debe anexarse a la misma (estudios, radiografías etc.) y las hojas de enfermería y los libros de novedades de la sala donde se encontraba internada la persona.-

Por ejemplo: Muchas veces se introduce extemporáneamente una anotación sobre una medicación aprovechando un hueco en la H.C. con lo que se cubriría la impericia o la negligencia del médico. Si nosotros hemos solicitado las hojas de enfermería allí constará si esa medicación fue hecha o no por el personal pertinente. Otras veces en los libros de novedades las enfermeras anotan “hora… paciente XX descompensado. Llamo al residente.” Y esa anotación se repite una o dos veces más en otros horarios. Ello naturalmente evidencia una negligencia u omisión en la atención de la emergencia.-


Lo mismo podemos decir si el profesional interviniente dice que ha solicitado estudios que podrían respaldar un diagnóstico o un tratamiento que finalmente resultaron errados. Todos los estudios, tanto en entes públicos como privados, gratuitos o abonados particularmente o vía obra social, quedan registrados en protocolos con hojas fijas numeradas. Si se hizo, está registrado y de mencionarlo el profesional habría que exigirle que mencione el laboratorio en el que se efectuaron.-

Lo mismo podemos decir con relación a otras prácticas. A veces la H.C. está tan limpia que tanto la muerte o el agravamiento como la curación y externación, según el caso, suelen resultar “milagrosas”


En cuanto a la H.C. en sí, debe requerirse su fotocopia y una trascripción mecanografiada. Muchas veces se pide una sola de las versiones con lo que no se entiende nada de lo escrito o si es trascripción mecanografiada no pueden observarse algunos detalles visuales que hacen a su adulteración. A veces se advierte un cambio de letra, o una anotación hecha en márgenes exteriores, o muy abajo o muy arriba en la página, o interlineados o letra muy apretada en un espacio pequeño, para hacer constar detalles críticos faltantes con anterioridad. Por eso debemos sospechar de las anotaciones que se encuentran en lugares donde no deberían estar. En una H.C. de un caso que trabajara que terminó con la muerte de una parturienta, mientras todas las anotaciones estaban firmadas por un solo profesional, una de ellas que se encontraba colocada por encima del margen estaba firmada por tres obstétricas dando cuenta del comienzo de una hemorragia en una determinada hora. No solo la ubicación de la nota sino el hecho de que estuviera suscripta por 3 profesionales en vez de uno evidenciaban que se trataba de una atestación totalmente irregular.-


Por su parte en los consultorios particulares se suele llevar sólo una ficha. Bien, eso también es una historia clínica y puede ser o bien secuestrada o bien requerida.-

En cuanto a las H.C. computarizada de uso en algunos entes públicos o privados y cuya validez ya está siendo reconocida y reglamentada en cuanto a lo procesal como en la Provincia del Chaco, debe ser confeccionada con un programa que no permita adulteraciones en cuanto a la fecha y horario de cada anotación. Cada profesional que entre al sistema debe tener una clave que permita su identificación y cada entrada queda registrada sin posibilidad de cambios. Como se verá es muy difícil de adulterar.-

Cuando recibimos una consulta sobre una supuesta mala praxis es indispensable contar con la H.C, para lo cual se le solicitará al cliente que la requiera del ente o profesional que la tenga archivada.-

Ya nadie discute seriamente que la H.C. es de propiedad del paciente y que el profesional o ente que la confeccionó es su custodio y no puede negarse a su entrega al paciente. No solo para cuestiones judiciales sino vitales puesto que es indispensable para conocer su historial médico, alergias, intervenciones quirúrgicas sufridas, tratamientos, medicaciones recibidas, diagnósticos y pronósticos. El derecho del paciente a su H.C. es “personalísimo” en los términos del derecho constitucional. Desde luego que el profesional o el ente pueden entregar una copia certificada por ellos mismos dado que desprenderse de los originales constituiría una torpeza en caso de que debieran luego contestar una demanda. El carácter de ese derecho está reconocido por el Código Etico de la Ama en su art. 179 y también se prevé allí el deber de indemnizar por el daño causado.-

Ante la negativa del depositario a entregar una copia de la misma bastará con remitir una C.D. intimándole su entrega, bajo apercibimiento de efectuar las denuncias por falta de ética ante el Tribunal de la Asociación. A veces basta un simple llamado telefónico para subsanar ese inconveniente. Ley 153 de la C.A.B.A. habilita a los interesados a peticionar la entrega de una copia de su H.C. la que deberá ser entregada por el ente sin ningún tipo de reticencia. Muchas veces los profesionales médicos ignoran estas circunstancias y su obligación legal de entregar las historias clínicas.-


3.2.- La pericia.-


Podrá faltar la H.C. en una demanda pero lo que jamás debe obviarse es la prueba pericial. Recordemos que es indispensable cuando “la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (art. 457 del C.P.C.C.). Se han dado casos en el que el propio juez, Dr. Yungano, concurrió directamente al hospital por ejemplo a fin de disponer una transfusión para un niño internado, en su condición de abogado y también médico, pero esa no era una situación común.-

Una vez que el abogado cuenta con la H.C. debe hacerla analizar por un médico de la especialidad de que se trate, ya que hay detalles que podrían escapársele a un médico común, pero no a un experto. Si se trata de un caso de cirugía consultaré con un cirujano. Si es por el tratamiento sobre un órgano a uno de tórax pero si se trata de una fractura en un accidente a un cirujano traumatólogo y si lo quirúgico se relaciona con un niño preferiré un cirujano pediátrico

Si se trata de demandas de gran entidad vale la pena y es de buena praxis jurídica contar con una opinión que merezca pocas objeciones y también porque al demandar tendremos que proponer los puntos de pericia y no podemos prepararlos nosotros mismos. Da pena y vergüenza muchas veces ver los puntos propuestos en algunas pericias en las que después de 2 o tres erráticos puntos se dice por ejemplo “para que el perito proporciones cualquier otro dato de interés para la causa.”. Esto no es serio. Al perito hay que decirle exactamente qué es lo que tiene que informar y que test tiene que administrar en caso de pericias psicológicas.-

Por ejemplo de tratarse de una H.C. en la que podemos suponer que ha habido adulteraciones podríamos preguntarle al perito los siguientes puntos que se focalizan en el aspecto formal de la H.C. y que han sido elaborados por la suscripta

Puntos de pericia: se designe perito médico legista a fin que examinando H.C., los estudios de laboratorio e imágenes, hojas de enfermería, libro de guardia y de novedades de la Sala, y de ser necesaria los protocolos obrantes en el laboratorio y sección de diagnóstico por imágenes de la institución determine:

a.- Si la H.C. ha sido confeccionada conforme las recomendaciones del Código Etico de la A.M.A. y mencionando cada caso en particular:
b.- Señale si la misma es cronológica.
- c.- Si contiene interlineados, borrados, uso de liquid paper o correctores de cualquier tipo, sobre escrituración
d.- Si contiene atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales
.-e.- Si cada observación está suscripta y sellada por el profesional respectivo.
- f.- Si se ha llegado a un diagnóstico y cuáles fueron los estudios utilizados.
- g.- Si se hicieron diagnósticos diferenciales.-
g.- Si tales estudios están anexados a la H.C. o si consta su trascripción En este último caso si coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que los efectuaron.
- i.- Si se realizaron interconsultas y con que profesionales y resultados.
- j.- Si consta en la misma la información que se brindó al paciente respecto a diagnóstico y pronóstico.
- k.- Si el paciente prestó el debido consentimiento.-

Después de todos esos puntos tendientes a demostrar las irregularidades de la historia, que permitirán crear presunciones a favor de nuestro cliente, podremos solicitar todos los puntos de pericia que hacen a la patología específica de la víctima.-

A continuación y para que adviertan la necesidad de hacerse asesorar por un especialista transcribo dos pericias: una psicológica y otra de un médico especialista en anestesia que presenté en un juicio en el que patrociné a la actora y que terminó con una sentencia resarcitoria importante.-

Puntos de pericia psicológica. Se designe perito psicólogo de oficio para que estudie detalladamente la demanda y la pericia médica del ACTOR (el perito médico le dio el 85% de incapacidad), realice un examen pericial del actor utilizando, además de la entrevista, el Inventario Multifásico de la Personalidad de Minnesota (MMPI 2) y/o el test de Psicodiagnóstico de Rorschach, que deberán ser presentados en el informe pericial, y responda a los siguientes puntos de pericia:

1º) Exponga los hechos de la litis que constituyen acontecimientos estresantes y extremadamente traumáticos desde el punto de vista psicológico y describa de qué manera lo afectaron. Explicite si la respuesta del sujeto ante esos acontecimientos incluye temor, desesperanza y horrores intensos
2º) Detalle qué mecanismos de defensa ha instrumentado el actor y determine si mediante esos mecanismos en algunas oportunidades niega la realidad, creyendo que se encuentra mejor psicofísicamente de lo que realmente está
3º) Explique si el actor padece de un trastorno mental como consecuencia de los traumas sufridos y defina un diagnóstico de acuerdo con el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, DSM IV, de la Asociación Psiquiátrica Americana (Editorial Masson, 1995. Buenos Aires)
4º) Especifique si el actor sufrió una disminución de su capacidad psicológica como consecuencia de dicho trastorno mental y cuáles son las manifestaciones de esa disminución
5º) Evalúe si el actor necesita de un tratamiento psicoterapéutico para su recuperación, qué tipo de tratamiento, duración y costo
6º) Estime las limitaciones de la psicoterapia y la incapacidad psicológica irreversible sobreviniente y/o determine
a) el porcentaje de incapacidad psicológica posterior al siniestro
b) el porcentaje a la fecha de la pericia, y
c) el porcentaje de incapacidad psicológica sobreviniente irreversible, posterior al tratamiento de psicoterapia]
7º) Todo otro dato de interés para la litis

Puntos de pericia médica sobre los que deberá expedirse el perito médico de oficio especialista en anestesiología en los autos…

Para que el Sr. Perito Médico, teniendo en cuenta la demanda y a la vista las historias clínicas del demandante, labradas en los Hospitales…. determine:

) si de acuerdo a la foja s de admisión en Unidad de Terapia Intensiva (UTI) el día del accidente, 27 de mayo de 2000, se constató que tuvo un schock hipovolémico prolongado. Explique el concepto e indique la pérdida hemática estimada.-
2) si considera correcto estimar que en esas condiciones era un paciente riesgo anestésico grado 5 / 5 de acuerdo a la escala de ASA. Explique el significado.
- 3) si es cierto que presentaba un antecedente de Hipertensión arterial
4) si es cierto que ingresó a Uti con hipotermia de 32° Explique el significado.y consecuencias.- 5) si es cierto que luego de la intervención quirúrgica motivada el accidente, bajó del quirófano descompensado hemodinámicamente.
- 6) que ingresó a Uti con un score de Glasgow de 3/15. Explique el significado
7) describa la evaluación neurológica de admisión en Uti
si los exámenes de laboratorio de fs.8 revelan una anemia muy severa por hemodilución , con acidosis metabólica e hipoxemia
) si a su regreso a Uti procedente de quirófano estaba schockado, según fs 11 requiriendo dopamina, 4 unidades de glóbulos y a las 21 hs 4 unidades de plasma
10) si el coagulograma presentaba una alteración del tiempo de Quick del 50 % y reducción del recuento plaquetario y si ello puede ser un signo de agotamiento de los factores de coagulación.- 11) Explique los conceptos relativos a coagulopatías por pérdida o dilución de factores y si se aplican a este caso
12) Indique si se le administraron crioprecipitados y plaquetas
13) si la recuperación de la reactividad comenzó a las 19,30 hs. Motivos del retardo del despertar 14) si requirió morfina a partir de las 21 hs según fs 12
15) conceptos de ATLS sobre politraumatismos graves y lesiones viscerales asociadas
16) si es correcto afirmar que, con las lesiones de miembros evidenciadas, las fracturas costales con hemotórax, el traumatismo cerrado de tórax y el derrame pleural bilateral, el paciente presentaba una contusión pulmonar fs 32
17) en qué consiste la fractura de tórax descripta a fs. 29 (volet costal derecho)
18) indique la cantidad de transfusiones que recibió, detallando en cada caso de qué tipo (glóbulos, plasma, plaquetas, crioprecipitados).-
19) detalle las lesiones sufridas y todas las intervenciones que le fueron practicadas
20) si el día 2 –6 presentó nueva descompensación hemodinámica Fs 31 con sangrado externo 21) si es correcto atribuir la infección urinaria aparecida en los días siguientes a su ingreso a la necesidad de colocarle sonda vesical.-
22) Explique el significado y el alcance de las advertencias y la evaluación hechas por el Dr. Juan I.…………..fs 38 en el sentido del riesgo hematológico y el del denominado pulmón húmedo y como se vincula esta patología con las transfusiones múltiples
23) A la luz de los volúmenes de reposición de líquidos que figuran en el parte anestésico de fs 48 de la Dra. A.…… evalúe la magnitud de la perdida de sangre sufrida
24) Explique las características de cada una de las fracturas padecidas, que significa el hecho de que hayan sido expuestas y como incide eso en su evolución y pronóstico; qué significan los términos “conminuta” y “desplazada” y cómo inciden en la evolución y pronóstico.-
25) Estime la cantidad de transfusiones que recibió, considerando plasma, glóbulos rojos, plaquetas y crioprecipitados, estimando la cantidad de dadores de los que debe haber recibido sangre o derivados. Explique los riesgos de enfermedades transmisibles que de ello derivan y el concepto de período “ventana”. Explique los demás riesgos a los que expone la transfusión múltiple
26) Explique las complicaciones de infecciones que ha padecido y los tratamientos que requirió. Estime la cantidad de inyecciones que le han sido aplicadas.-
27) Explique lo que es un síndrome febril prolongado y si el paciente lo tuvo. En su caso cuál fue la causa.-
28) Explique de qué se trata la colocación de vía venosa central y en cuántas ocasiones le fue realizada al paciente
29) Explique cómo se realizan las punciones para toma de gases en sangre y en cuántas oportunidades le fueron realizadas.-
30) Explique en que consiste la profilaxis de trombosis venosa profunda con heparina subcutánea y cuántas inyecciones le fueron practicadas por ese motivo
31) Explique los tratamientos kinesiológicos y de rehabilitación que le fueron administrados indicando si se trata de procedimientos que provoquen dolor
32) Explique qué es un seudoaneurisma arterial y en cuántas ocasiones tuvo sangrado a causa de los mismos. Indique si estos sangrados fueron intensos y si pusieron en peligro la vida del paciente fs 19 HC del HAC
33) Explique en qué consiste el tratamiento de embolización que requirió
34) Explique la medicación analgésica que requirió, las drogas utilizadas y el tiempo durante el cual le fueron suministradas. Riesgos a los que eso lo expuso.-
35) Explique el riesgo al que lo sometieron los tratamientos antibióticos que le fueron suministrados. Asimismo explique si se trata de antibióticos corrientes o si son de uso muy especializado. Razones de su aplicación a este caso. Formas de aplicación que requieren, procedimientos relacionados ( vía central ). Toxicidad.-
36) Explique si es correcto afirmar que el cuadro intestinal que padeció fue a causa del tratamiento antibiótico y era una de las complicaciones posibles e inevitables del mismo.-
37) Explique el tratamiento kinésico que le fue efectuado, cuál es su propósito, forma de realización, dolor que provoca y resultados obtenidos
38) Explique las secuelas que la fractura expuesta del antebrazo derecho. Trastornos neurológicos periféricos que provocó y déficit que ocasionó sobre el uso de la mano derecha. Indique si el paciente es diestro. Indique si se trata de una secuela definitiva o si es mejorable mediante tratamientos, de ser así indique cuál y estime su costo.-
39) Describa la situación actual de los miembros inferiores, las secuelas que padece, los tratamientos que actualmente hace o requerirá en el futuro. Indique la movilidad de las articulaciones, especialmente de las rodillas. Indique si la movilización provoca dolor. Indique si permite la bidepestación y la deambulación y bajo qué condiciones.-
40) Explique qué son las ortesis, las razones de su uso y trastornos que ello provoca.-
41) Indique si la falta de flexión de ambas rodillas impedirá la conducción de automóviles, aun de los que estén adaptados a minusválidos. Indique la forma en que el paciente deberá ser trasladado en vehículos en adelante. Estime costos de este tipo de traslado a sus tareas cotidianas.-
42) Indique si a consecuencia de las fracturas le ha quedado además una disminución de la estatura.-
43) Indique si existen operaciones que se pudieran realizar en el futuro para mejorar la movilidad y estabilidad de los miembros inferiores y en caso de no poder aplicarse en este paciente explique las razones.-
44) Indique los trastornos psicológicos asociados a la alteración del esquema corporal.-
45) Indique las dificultades adicionales que en la relación médico-paciente afectarán en el futuro su desempeño profesional al alterar la imagen de confiabilidad y seguridad que provoca para los pacientes el confiarse a una persona limitada en sus posibilidades físicas.-
46) Indique el concepto de neurosis post-traumática y si se encuentra presente en este paciente.-
48) Indique si el actor podrá continuar practicando las actividades recreativas y de descanso que le eran habituales.-
49) Indique la cantidad de anestesias generales que recibió este paciente y los riesgos asociados a las anestesias múltiples.-
50) si las prácticas y tratamientos que se realizaron al paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados dada la patología del mismo.-


4.- La voluntad del paciente. El consentimiento informado.-



Del paternalismo médico en el que el profesional decidía qué hacer con el paciente, sin aceptar réplicas, pasando por un consentimiento simple se llegó al actualmente llamado “consentimiento informado” o “consentimiento inteligente”, por el grado de comprensión que debe tener el paciente o su familia para tomar una decisión realmente libre.- Podemos definirlo como el acto de decisión voluntaria realizado por una persona competente, por el cual acepta o rechaza las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus médicos, fundado en la comprensión de la información revelada respecto de los riesgos y beneficios que le pueden ocasionar.- Es decir que se trata de una conformidad prestada por el paciente o sus representantes legales para ser sometido a una intervención quirúrgica o recibir un tratamiento, luego de recibir y entender toda la información necesaria para asumir una decisión libre.- Tiene su fundamento en razones éticas, como el respeto a los derechos personalísimos del paciente, o médicas dado que refuerza la relación médico-paciente mejorando incluso su condición, y/o legales, dado que violarlo o ignorarlo puede provocar responsabilidades civiles y penales en el profesional, por lo que podría reclamarse el resarcimiento de los daños cuando no constare la emisión de un consentimiento válido por parte del paciente o de sus familiares.- De todas maneras, aún prestado el consentimiento no se eximirá de responsabilidad civil al médico que ha actuado con culpa o dolo.-

La obligación de requerirlo está impuesta por la ley de Ejercicio de la Medicina (Ley 17132) y reforzada incluso por otras como las locales o la ley de Transplante de Órganos (Ley 24193) que establece obligaciones accesorias, la “Ley básica de salud” Nº 153 de la Ciudad de Buenos Aires. También por los Códigos de Etica de la Asociación Médica Argentina o de la Confederación Médica de la República Argentina. Considero sumamente interesante la lectura de la Resolución Nº 1752 del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba[2] por la cual se aprueba el “Manual de procedimiento para la implementación del consentimiento informado en los hospitales dependientes del Ministerio de Salud de la provincia de Córdoba” En consecuencia el médico debe informar la naturaleza y características de los procedimientos a realizar explicando en forma completa y suficiente en qué consiste, cómo se realizará y que alternativas u opciones a la operación o tratamiento proyectado. También debe hacer un balance costo-beneficio, señalando con claridad los riesgos más graves y comunes, evolución, secuelas y limitaciones y alternativas a lo propuesto, debiendo quedar todo por escrito en la H.C. La información debe ser transmitida en lenguaje comprensible y en un clima apropiado y con la disponibilidad del tiempo que requiera la comprensión de quien deba prestarlo. Así lo dispone por ejemplo la ley de trasplante de órganos. Vienen aquí a mi mente imágenes de personas obnubiladas, que firman hojas impresas, verdaderos contratos de adhesión, mientras son llevadas en camilla hacia el quirófano y he visto también consentimientos impresos que contenían hasta el permiso para la disposición del cadáver del paciente y un listado tan grande de prevenciones que podrían eximir al profesional de cualquier reclamo.-

Creo que el exceso de prevenciones de los profesionales en tal sentido podría servir para rebatir la autenticidad del consentimiento prestado. Nadie en su sano juicio prestaría la conformidad con una intervención si le están anunciando su propia muerte. Por lo tanto impugnaría un consentimiento que haya sido prestado en el trayecto al quirófano o con una simple firma en un formulario impreso. Lo ideal es que el documento cuente con algunos párrafos escritos de puño y letra del paciente o sus familiares. Lo correcto, cuando se trata de intervenciones programadas, sería la entrega del texto al paciente al menos un día antes para su estudio y comprensión y debería constar no solo lo impreso sino también lo específicamente relacionado con ese paciente y su enfermedad.-


4.1.- Excepciones:


Existen justas causas para omitir el consentimiento escrito. Una de ellas constituye la emergencia. En casos de gravedad y urgencia debe balancearse entre la vida del paciente y su libertad para decidir. Aquí el factor de mayor importancia es el tiempo, dado que a veces el empleado para cubrir todo el proceso recomendado para la obtención del consentimiento podría volverse en contra de quien necesita el tratamiento. También es innecesario el consentimiento cuando el paciente se encuentre en estado de inconciencia o se trate de un suicida o simplemente de una persona “timorata”que no acepta un procedimiento mínimo.-


El estado de necesidad es eximente de la responsabilidad pero los médicos, aterrorizados por los abogados, manejan con mucha cautela la eximente del estado de necesidad y la mayoría de las veces se abstienen de practicas que podrían derivar en reproches penales o reclamaciones civiles y, en algunas ocasiones en que consideraban indispensable la intervención han requerido a la paciente la autorización judicial..-

4.2.- Consentimiento irrelevante.-

No obstante la titularidad de derechos por parte del paciente, es de ningún valor el consentimiento prestado para actos reprobados por la ley (por ej. aborto no terapéutico) En consecuencia es nulo el consentimiento prestado para intervenciones quirúrgicas, prácticas o tratamientos que la ley no permite y entonces no releva de responsabilidades civiles o penales al médico.-

4.3.- Quien debe prestarlo
Depende de las situaciones. Si se trata de un paciente adulto y en estado de lucidez nadie más que él podrá consentir los tratamientos. En otros supuestos el consentimiento podrá ser otorgado por los familiares o representantes legales. Por ejemplo los padres, tutores, curadores o quienes tienen deberes alimentarios con el sujeto. En los casos en que el paciente tenga representante legal, primero habrá que recurrir al mismo y a falta de éste en forma subsidiaria a los parientes. Estos supuestos podrían ser de incapacidad por minoridad o demencia, estado de obnubilación o inconciencia o cuando resultaría totalmente contraproducente informarle al paciente la verdadera naturaleza de la enfermedad porque ello conspiraría contra su curación. En la práctica privada no suelen suscitarse mayores problemas con la obtención del consentimiento escrito por parte de quienes son los titulares del derecho a prestarlo pero en la hospitalaria se suscitan los mayores inconvenientes ya que muchas veces quienes acuden a tratarse lo hacer llevados por servicios de ambulancias o cuando asisten por sus propios medios lo hacen acompañados de familiares indirectos o hasta de vecinos, ya que suelen atenderse más emergencias en los hospitales públicos que en los privados. Según algunos pocos autores, en los casos en que el paciente no puede consentir por sí mismo la autorización debería ser efectuada por aquellos que tienen vocación su representación legal, siguiendo el orden, sus parientes más próximos u otros consanguíneos o afines que tuvieren obligaciones con el sujeto o vocación hereditaria. Afortunadamente la sensatez se ha impuesto. El médico no tiene por qué dilatar la atención para hacer un estudio genealógico para ver quien es el familiar más cercano o con mayor derecho. Lo más acertado es requerir la autorización de quien ha acompañado al paciente y se ha ocupado de él y, en los casos en que no existe urgencia debe esperarse a que el propio interesado recobre el conocimiento para que consienta la intervención médica.-

4.4.- Tratamientos compulsivos

Solo pueden llevarse a cabo en escasas excepciones.-
a.- pacientes que han intentado su suicidio o con conductas suicidas como la huelga de hambre.- b.- vacunaciones obligatorias.-
c.- atención de enfermos venéreos remisos.-
d.- Revisaciones médicas preocupacionales, militares, estudiantiles, análisis de ADN en juicios de filiación.-


Aunque en algunos de estos casos más que la obligatoriedad del examen se impone la no obligatoriedad pero la no incorporación al lugar deseado o la atribución de la paternidad.-


4.5.- Negativa del paciente a recibir el tratamiento.-


Ya hemos visto que puede atenderse compulsivamente al paciente suicida pero es diferente la acción en cuanto al paciente lúcido que se rehúsa a someterse a determinadas prácticas.- La provincia de Santa Fe ha explicitado en forma expresa en su texto el derecho a la negativa lúcida en su art. 19 que establece que “Nadie puede ser obligado a un tratamiento médico determinado, salvo por disposición de la ley que en ningún caso puede exceder los límites de la persona humana” En cuanto a la Nación entera encontramos el fundamento a la negativa en el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” La mayoría de los autores (Bueres, Orgaz, Guastavino, Bidart Campos, Bustamante Alsina, Mazzinghi) se inclinan por el respeto a la voluntad individual, distinguiendo entre las intervenciones complejas cuyo éxito es difíciles de asegurar y las prácticas aconsejadas para evitar la muerte de un paciente, de éxito seguro, que no le ocasionarían mayores riesgos o molestias o la situación en que el paciente está lúcido, no importando si está grave o no, salvo que el médico convalide una forma indirecta de suicidio.- Nunca debe realizarse un tratamiento no autorizado cuando supone peligros o si es inseguro. Actualmente en los estrados de la justicia se está dando preeminencia al derecho a la libertad por encima del derecho a la vida, aunque los médicos todavía no están convencidos de ello y suelen realizar prácticas contra la voluntad del enfermo y, cuando éste decide retirarse para evitarlas, apelan a términos tales como “paciente fugado” en las historias clínicas o realizan denuncias en sede policial sobre “fuga de pacientes”.- El paciente no se fuga porque no ha sido privado por ley o sentencia de su libertad ambulatoria. Quien se retira de un hospital lo hace porque ha decidido no someterse al tratamiento propuesto actuando en el ejercicio de sus derechos, aunque sea en su propio perjuicio. Esto no debe preocupar al medico en cuanto a su responsabilidad jurídica ya que, por constituir culpa grave de la víctima, sería un eximente de responsabilidad para el facultativo y la institución.- Entonces con dejar constancia en la historia clínica, de ser posible con testigos, el médico asegura su indemnidad, ya que si el paciente abandona el tratamiento el médico no es responsable de las consecuencias de tal actitud, que podrían llegar al agravamiento de la patología o a la misma muerte.- Diferente sería el caso en que el paciente abandona el ente y el tratamiento porque éste no es adecuado a su patología y lo hace para salvar su integridad o cuando aún de no haberse retirado el paciente de la institución, el daño se ha producido por la mala práctica profesional.- Si se trata de un enfermo terminal y se lo debe operar o efectuar cualquier tipo de tratamiento invasivo, el medico debe abstenerse de intervenir sin consentimiento. Es idéntico el caso de un sujeto que quedaría con una disminución en su salud si el mismo rechaza una terapia. La doctrina española considera que los Testigos de Jehová no son suicidas potenciales.- No existe ninguna duda que es necesario contar con la autorización expresa del paciente en los casos de intervenciones mutilantes, aún cuando ellas pretendan preservar la vida del paciente en los casos de gangrenas en miembros inferiores en pacientes diabéticos. Se consideran mutilantes aquellas operaciones que tienen por objeto la ablación de un órgano natural o de un miembro o su inutilización. Son no mutilantes aquellas que tienden a la extracción de un cuerpo extraño (tumor, hematoma, esquirla etc.) no exigiendo la extirpación o alteración de ningún órgano natural. Lamentablemente la ley de ejercicio de la medicina, de deficiente redacción, presenta un listado casuístico que se presta a grandes confusiones, pero la abstención de tratar sería la regla y el tratamiento compulsivo la excepción. A conciencia creo que hay una frontera que el profesional no debe violar y que está dada por el derecho del hombre a vivir y morir con dignidad, sobre todo cuando el ejercicio de tal derecho ha sido manifestado mediante la negativa a someterse a determinadas terapias que le resultan agobiantes a sí mismo y a su familia.-


4.6.- Modelos de consentimiento o su negativa (pediátrico)


A) Yo...................................................................por el presente consiento que se le efectúe a mi hijo/a...................................................................................................el procedimiento terapéutico / quirúrgico....................................................................................


Aconsejado por padecer la siguiente patología: ....................................................................Se me ha explicado la naturaleza y el objetivo de lo que se me propone, incluyendo riesgos significativos y alternativas disponibles. Estoy satisfecho con esas explicaciones y las he comprendido.-

También consiento la realización de todo procedimiento, tratamiento o intervención adicionales o alternativos que en opinión del Dr..........................sean inmediatamente necesarios.-

Asimismo acepto que a su criterio, sea asistido por cirujanos, clínicos y equipo médico de la institución donde se interne mi hijo.-

Buenos Aires.........de..................................de 200.- Firma del padre o tutor...............................................- Documento Tipo y Número........................................- Firma aclarada del testigo..........................................

(conviene que no sea un administrativo)




Firma y Matrícula del Médico Cirujano............................-

B.- Modelo ampliado.-

Consentimos que se realice a...........................................................................................los siguientes procedimientos diagnósticos y terapéuticos:..........................................................por padecer la siguiente patología.................................................................................................. Los mismos me han sido suficientemente explicados por el Dr......................................así como también, los riesgos y las posibles complicaciones, considerándolos los más adecuados.- Se me ha explicado otros métodos alternativos para la técnica diagnóstica-terapéutica propuesta, y acepto el presente como el más adecuado para mi hijo/a en las actuales circunstancias.- Consentimos que el profesional actuante sea asistido por especialistas del equipo médico del/ la Hospital Institución....................................................................................................... Consentimos la ejecución de prácticas médicas y procedimientos auxiliares, además de los ahora previstos o diferentes de ellos, tanto si se deben a situaciones imprevistas actualmente o no, y que dichos profesionales puedan considerar necesarios o convenientes.- Consentimos la administración de aquellos anestésicos que pueden ser considerados necesarios o convenientes, comprendiendo que ello puede implicar ciertos riesgos de distinta envergadura incluso, muy excepcionalmente riesgo para la vida.- Consentimos que se efectúe transfusión de componentes sanguíneos si son necesarios. Nos han explicado que este tipo de tratamiento puede asociarse a complicaciones inmunológicas, mecánicas o a la transmisión de enfermedades infecciosas, a pesar de los estudios efectuados al donante y a la sangre.- Consentimos la retención, preservación y uso para fines de educación y/o investigación de cualquier muestra de tejidos tomados al paciente.- Consentimos la presencia en el quirófano de observadores, dispuesta por la Institución, así como la filmación o fotografía con fines docentes preservando la identidad de mi hijo/a.- Aclaro que he leído y entendido cada párrafo de este documento, con los que he acordado, salvo aquellos que he tachado.-

Buenos Aires.........de..................................de 200.-
Firma del padre o tutor...............................................-
Documento Tipo y Número........................................-
Firma aclarada del testigo.......................................... (conviene que no sea un administrativo)

Por la presente certifico que he explicado la naturaleza, propósito, beneficios, riesgos y alternativas del procedimiento propuesto, me he ofrecido a contestar cualquier pregunta y he contestado completamente todas las preguntas hechas. Creo que los padres / tutores / encargados / han comprendido completamente lo que he explicado y contestado.-


Firma y Matrícula del Médico Cirujano............................-


C.- Modelo de negativa al tratamiento. Art. 19 Ley 17132


1. He sido informado por el Dr....................................sobre la necesidad de tratar a mi hijo/a por padecer la siguiente patología:............................................................................-
2. El profesional mencionado me ha explicado la naturaleza y el propósito del tratamiento propuesto, me ha descripto en que consta su realización, las posibilidades alternativas al mismo y me ha advertido sobre los riesgos y las consecuencias de no realizarlo.-
3. He tenido oportunidad de hacer preguntas y todas ellas me han sido contestadas completa y satisfactoriamente a mi entender y comprensión.-
4. En función de lo expuesto, y previa valoración de la información recibida, por escrito y verbalmente, me niego a consentir el tratamiento propuesto para mi hijo/a.-
5. Por la presente manifestación, eximo al Dr..............................................a la Institución / Hospital, sus directivos, personal médico, auxiliar y demás empleados, de toda responsabilidad por las consecuencias de no consentir la realización del tratamiento propuesto.-
6. Confirmo que he leído y comprendido perfectamente lo anteriormente enunciado y revoco el consentimiento general que diera al ingresar este / a Hospital / Institución.-

Buenos Aires.........de..................................de 200.-
Firma del padre o tutor...............................................-
Documento Tipo y Número........................................

- Firma aclarada del testigo.......................................... (conviene que no sea un administrativo)